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    关于印发《市场主体准入行政助导指南》等行政指导项目指南和有关行政指导文书的通知
    发布部门:法制处 发布时间:2015-07-23 浏览次数:50076次

    关于印发《市场主体准入行政助导指南》等

    行政指导项目指南和有关行政指导文书的通知

     

    各区(先导区)市县工商局,市场监督管理局,市局机关各部门:

    由于工商体制、登记制度的改革,以及相关法律法规的变化,市局对原有28项行政指导项目指南进行调整,保留了《零售商促销行为规范行政劝导指南》等10项指南;修改了《市场主体准入行政助导指南》等12项指南;废止了《农产品商标品牌战略行政引导指南》等6项指南;新制定了《申报无行政区划企业名称行政助导指南》等10项指南。同时依据《工商总局关于印发<工商行政管理机关行政指导工作规则>的通知》(工商法字[2013]3号)对行政指导文书进行了调整,增加了《行政指导约谈记录》等3种文书。现将调整后的32项行政指导项目指南和15种行政指导文书印发给你们,请参照执行

    《关于印发<市场主体准入行政助导指南(试行)等二十八项行政指导项目指南的通知>(大工商[2009]129) 自本文件发布之日起废止.

    附件:

    1保留的《零售商促销行为规范行政劝导指南》等10项指南

    2修改的《市场主体准入行政助导指南》等12项指南

    3新制定的《申报无行政区划企业名称行政助导指南》等10项指南

    415种行政指导文书及应用说明

     

     

     

    2014年              

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    附件1

    零售商促销行为规范行政劝导指南

     

    近年来,零售业市场竞争日趋激烈,打折让利、降价销售、购物返券、价外馈赠、有奖销售、限时购物、积分返利等各种新型促销活动纷纷涌现。但是,零售商在提供商品或者服务中,采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的欺诈消费者行为也大范围、高频率出现。为规范零售商促销行为,维护零售市场公平竞争秩序和社会公共利益,保障消费者合法权益,促进零售行业健康有序发展,有必要在加大行政执法力度的基础上广泛开展行政劝导工作。

    一、行政劝导的对象

    行政劝导的对象为辖区内的各类零售商,指依法在工商行政管理部门登记注册,直接向消费者销售商品的企业及其分支机构、个体工商户。行政劝导的重点对象是促销活动较频繁的百货店、大型购物中心、购物中心、大型综合超市、超市、专业店、专卖店、仓储商店、家居中心,也要关注电视营销、直销、网上商品交易平台促销行为。

    二、行政劝导的内容

    (一)零售商在销售活动中欺诈消费者的主要表现:

       1、销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的;

      2、采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品份量不足的;

      3、销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的;

      4、以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的;

      5、以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的;

      6、不以自己的真实名称和标记销售商品的;

      7、采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的;

      8、作虚假的现场演示和说明的;

      9、利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的;

      10、骗取消费者预付款的;

      11、利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按照约定条件提供商品的;

      12、以虚假的“有奖销售”、“还本销售”等方式销售商品的;

      13、销售失效、变质商品的;

      14、销售侵犯他人注册商标权的商品的;

      15、销售伪造产地、伪造或者冒用他人的企业名称或者姓名的商品的;

      16、销售伪造或者冒用他人商品特有的名称、包装、装潢的商品的;

      17、销售伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的商品的。

    18、以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。

     (二)零售商经常采用的几种主要促销模式中的违法表现

    1、打折让利、降价销售促销当中的违法表现。

    1)辅以虚假的“清仓”、“换季”、“拆迁”、“歇业”等促销宣传,再通过虚构抬高原价的方式,予以虚假打折、虚假降价;

    2)借打折让利、降价销售之机销售假冒伪劣商品;

    3)对打折让利、降价销售的商品不承担法定或约定的三包义务。

    2、价外馈赠促销当中的违法表现。

    1)价外馈赠的商品(或服务)达不到零售商所公开标示的数量、质量,或者故意使用模糊性语言;

    2)价外馈赠的商品属于假冒伪劣商品;

    3)将价外馈赠的商品(或钱款)作为暗中给付对方单位经办人、购买人的贿赂财物,实行商业贿赂行为;

    4)对有质量问题的价外馈赠商品不承担责任或声明不承担责任的行为。

    3、有奖销售促销当中的违法表现。

    1)最高奖项金额超过5000元的抽奖式有奖销售行为。不是直接以现金或物品作为奖项,而是以价格超过5000元的物品的使用权作为奖项也为法律所禁止;利用社会福利彩票、体育彩票设置奖励推销商品,最高奖的金额超过5000元的也为法律所禁止。

    2)欺骗性的有奖销售行为,包括谎称有奖销售或者对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额、总金额、奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示;采取不正当的手段故意让内定人员中奖;故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场;故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。

    3)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。质次价高,根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定。

    4、限时购物促销当中的违法表现。

    1)以排挤其他经营者竞争为目的,销售低于进价的商品;

    2)借此销售假冒伪劣商品,并不承担相关责任和义务的;

    3)不维护活动现场秩序,造成人群聚集、人身伤害;

    4)对限时购物活动内容进行虚假说明,引诱消费者前往购物的。

    5、购物返券促销当中的违法表现。

    主要是对返券的使用范围、时间、面值、方式进行诸多限制,且未事先告知或模糊、含糊告知,或者以所谓的“最终解释权”进行不公正解释。

    6、积分返利促销当中的违法表现。

    主要是对积分返利商品的范围、时间、返利比例进行虚假告知或模糊告知,并以所谓的“最终解释权”进行不公正解释。

    (三)规范零售商促销行为的主要规定

        零售商开展促销活动应当遵循合法、公平、诚实信用的原则,遵守商业道德,不得开展违反社会公德的促销活动,不得扰乱市场竞争秩序和社会公共秩序,不得侵害消费者和其他经营者的合法权益。

    1、关于安全管理。

    零售商开展促销活动应当具备相应的安全设备和管理措施,确保消防安全通道的畅通。对开业、节庆、店庆等规模较大的促销活动,零售商应当制定安全应急预案,保证良好的购物秩序,防止因促销活动造成交通拥堵、秩序混乱、疾病传播、人身伤害和财产损失。

    2、关于促销宣传。

    零售商促销活动的广告和其他宣传,其内容应当真实、合法、清晰、易懂,不得使用含糊、易引起误解的语言、文字、图片或影像。不得以保留最终解释权为由,损害消费者的合法权益。

    零售商开展促销活动,应当在经营场所的显著位置明示促销内容,促销内容应当包括促销原因、促销方式、促销规则、促销期限、促销商品的范围,以及相关限制性条件等;  对不参加促销活动的柜台或商品,应当明示,并不得宣称全场促销;明示例外商品、含有限制性条件、附加条件的促销规则时,其文字、图片应当醒目明确;零售商开展促销活动后在明示期限内不得变更促销内容,因不可抗力而导致的变更除外。

    零售商开展有奖销售活动,应当展示奖品、赠品,不得以虚构的奖品、赠品价值额或含糊的语言文字误导消费者。

    零售商开展积分优惠卡促销活动的,应当事先明示获得积分的方式、积分有效时间、可以获得的购物优惠等相关内容;消费者办理积分优惠卡后,零售商不得变更已明示的前款事项;增加消费者权益的变更除外。

    零售商不得虚构清仓、拆迁、停业、歇业、转行等事由开展促销活动。

    向消费者发布的促销信息、活动规则,不得含有让消费者承担应当由经营者承担的义务;不得增加消费者的义务。

    零售商不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

    零售商不得在促销活动中利用广告或者其他方法,捏造、散布虚假事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

    3、关于价格管理。

      零售商开展促销活动应当建立健全内部价格管理档案,如实、准确、完整记录促销活动前、促销活动中的价格资料,妥善保存并依法接受监督检查。

      零售商开展促销活动应当明码标价,价签价目齐全、标价内容真实明确、字迹清晰、货签对位、标识醒目。不得在标价之外加价出售商品,不得收取任何未予明示的费用。

    零售商开展促销活动,不得利用虚构原价打折或者使人误解的标价形式或价格手段欺骗、诱导消费者购买商品。

    不得开展以低于进价(成本价)的价格(销售鲜活商品;处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;季节性降价;因清偿债务、转产、歇业降价销售商品的除外)进行倾销的促销活动。

      4、关于商品和服务管理。

    零售商开展促销活动,不得降低促销商品(包括有奖销售的奖品、赠品)的质量,不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品,严禁销售以假充真、以次充好、掺杂使假及“三无”产品。

    零售商开展限时促销活动的,应当保证商品在促销时段内的充足供应。

    零售商开展限量促销活动的,应当明示促销商品的具体数量;连锁企业所属多家店铺同时开展限量促销活动的,应当明示各店铺促销商品的具体数量;限量促销的,促销商品售完后应即时明示。

    零售商开展促销活动时不得违背消费者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

    零售商提供的服务内容、服务项目应符合规范标准,不得因采取促销活动而随意变更,不得因促销活动减免接受服务者应享受的服务项目和内容。

    消费者要求提供促销商品发票或购物凭证的,零售商应当即时开具,并不得要求消费者负担额外的费用。

    5、关于售后服务管理。

      零售商开展促销活动,不得降低促销商品(包括有奖销售的奖品、赠品)的售后服务水平,应按照国家有关规定或与消费者达成的协议,承担“三包”和售后服务的义务,不得以促销为由拒绝退换货或者为消费者退换货设置障碍。

    零售商对于不符合质量标准的商品或服务,应依法承担修理、退还费用、赔偿损失等责任。不得排除、限制消费者依法变更、解除合同的权利;不得排除、限制消费者依法请求支付违约金、损害赔偿、提起诉讼等法定权利。

    (四)规制零售商违法促销的适用法律法规

    零售商违法促销可能违反的法律法规主要有《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《零售商促销行为管理办法》、《欺诈消费者行为处罚办法》等。

    三、行政劝导的程序和方式方法

    (一)确定劝导对象

    由工商所执法人员通过日常巡查回访,邮寄、发放法律法规、案例等宣传材料,开展座谈、约谈等方式,向零售商宣传规范开展促销活动的重要性;了解各零售商开展促销活动是否存在不规范行为,了解其是否愿意接受工商部门的劝导,从而确定其作为行政劝导工作对象的可能性和意义。对初步确定有劝导可能的零售商,进行汇总,分门别类,制定花名册。

    (二)开展具体劝导

    1、全面劝导

    通过发放法律法规资料、劝导意见书、合同范本等,对如何开展促销活动进行一般性的劝导。

    2、重点劝导

    通过日常巡查回访,收集、听取零售商反馈意见,明确零售商是否愿意继续接受劝导,对有意愿的零售商安排执法骨干“一对一”“包干”劝导。

    (三)监督

    法制机构应对行政劝导工作进行监督,明确违法劝导的责任,对违法、不当的劝导行为及时纠正。在监督过程中,应遵循下列原则:(1)如果劝导行为本身违法、违反政策或不当,而行政相对人在接受劝导时无法识别判断出这一点,因此听从劝导并产生了危害后果,其责任应由劝导方即实施该劝导行为的行政机关承担。(2)如果相对人已经识别判断出该行政劝导措施违法、违反政策或不当,却出于个体利益的某些考虑而自愿服从劝导并产生损害后果,劝导方不必对损害后果负责。(3)如果相对人已识别判断出该行政劝导行为违法、违反政策或不当,但由于劝导方采取了强制措施,致使自己服从该行政劝导行为,因此产生危害后果的,由劝导方承担。

    四、注意事项

    (一)注意行政执法在开展行政劝导中的作用

    在开展行政劝导中,必须严格依法开展监管巡查和行政执法工作。依法开展行政执法工作使不法零售商违法成本转化为现实成本,有力地促使零售商自觉规范其促销行为,也有利于零售商更好地接受工商部门行政劝导。

    (二)注意发挥各行业协会的作用

    由于开展促销活动的零售商市场主体众多,涉及各行各业,仅将零售商作为劝导对象,现有工商人力资源难以做到全面劝导。因此,在行政劝导中除要抓住重点劝导对象外,还应发挥当地行业协会的自律作用,加强对行业协会的劝导工作。鼓励行业协会建立商业零售企业信用档案,加强自律,引导零售商开展合法、公平、诚实信用的促销活动。

    (三)注意把握劝导的时机

    要善于把握行政劝导的时机,抓住每一次劝导的机会。既可以在日常的巡查监管中对零售商开展普遍劝导,进行一般性的预防;也可以在违法查处中对违法零售商开展重点劝导,进行针对性地纠正;还可以在消费纠纷调处中对零售商开展个别劝导,进行规范性的教育。

    (四)注意收集材料

    行政机关劝导人员对所实施的行政劝导应做好工作笔记,记录内容包括实施时间、实施人员、相对人的情况、实施过程、发放的书面材料等,建立完整档案材料,以便查询、分析和总结。

    企业商业秘密保护行政劝导指南

     

    商业秘密是能够给企业带来巨大经济利益的无形资产 ,保护企业商业秘密是关系企业生存和发展的大事,工商行政管理机关实施企业商业秘密保护行政劝导,对支持企业乃至于大连经济的发展具有重要得意义。

    一、行政劝导的对象

    在保护商业秘密行政劝导工作中,行政劝导的对象即行政劝导相对人主要包括:

    (一)辖区内具有传统工艺、独特工艺的企业;

    (二)辖区内具有高新技术的科技型企业;

    (三)辖区内以掌握应采取保密措施的市场经营信息为主要竞争要素的企业;

    (四)其他可能涉及商业秘密保护的企业。

    二、行政劝导的内容

    对企业商业秘密保护实施行政劝导包括如下内容:一是告知相对人商业秘密的内涵、特征、法律要件,明确保护范围及权属;二是劝导相对人建立起符合自身行业特点、切实可行、系统完整的保密制度;三是告知相对人侵犯商业秘密的表现及法律后果。

    (一)告知相对人商业秘密的内涵,明确保护范围以及权利归属

    1、阐明内涵

    商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。即商业秘密包括两部分:非专利技术和经营信息,如管理诀窍、产销策略、客户名单、货源情报、招投标中的标底及标书内容等经营信息;设计、程序、产品配方、制作方法、制作工艺、技术诀窍等技术信息。当前,大多数企业往往只意识到商业秘密包括技术秘密,但实际上经营信息只要具备下述要件,同样是商业秘密,对企业保持竞争优势具有同样重要的作用,在劝导相对人了解除商业秘密时,对经营信息的保护应当予以特别指出。

    商业秘密保护与专利权保护的差异和特征。一是商业秘密权利的形成无须经过申请、审批等手续,当事人可依据保密措施而取得该权利;而专利权则需依法申请,经法定部门审批才能取得,仅靠当事人的行为不能产生。二是商业秘密保护无须公开秘密信息,其保护手段主要依靠当事人事前采取的保密措施;而专利内容必须公开,其保护方式主要通过事后行政部门查处或提请法院诉讼处理。三是商业秘密的保护期不固定,视权利人采取的保密措施等情况而定,只要秘密未被公开,仍具备商业秘密的构成要件,商业秘密就能无期限地一直被保护下去;而专利权的保护期限是固定的,过了法定期限就成为公共资源。

    一般商业秘密具备四个要件:一是新颖性,指技术信息或经营信息与通行的技术或经营存在差异;二是价值性,即“能为权利人带来经济利益”,包括现实或潜在的经济利益或竞争优势;三是实用性,指商业秘密的客观有用性,商业秘密的内容必须是具体、确定的;四是秘密性,指构成商业秘密的信息应不为公众所知悉,且采取了保密措施。

    2、确定范围

    工商部门应当劝导相对人确定需要采取商业秘密保护的信息范围。是否采取商业秘密保护,企业至少应考虑四个方面的问题:一是要考虑有哪些技术信息和经营信息对企业的生存和发展具有相当影响,应受保护;二是要对照商业秘密构成要件,明确哪些信息有可能采取商业秘密手段加以保护;三是要考虑成本问题,综合分析采取商业秘密保护消耗的成本与被保护的商业秘密可能产生的经济利益的大小。同时应明确,商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的,不具有排他性。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息,也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。四是要综合比较商业秘密保护、专利权保护等各种保护手段的优劣,确定最为适合的保护手段。

    3、明确权属

    明确商业秘密权利的归属,这是企业对商业秘密进行保护的基础性问题,经营信息秘密的权属通常属企业自身所有,而技术秘密权属较为复杂,必须分清职务技术成果与非职务技术成果。(1)职务技术成果使用权和转让权归单位(企业)所有,完成该职务技术成果的个人可获报酬;(2)非职务技术成果使用权和转让权归完成非职务技术成果的个人所有。因此,对职务技术成果与非职务技术成果的确认,直接涉及技术成果归属问题。对职务技术成果与非职务技术成果的界定,首先要依照企业与职工的约定。其次,要准确界定个人完成的技术成果是否属于“执行法人或者其他组织的工作任务”或“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”,对存在这两种情况之一的,应确认为职务技术成果。

    (二)劝导相对人建立系统的保密制度

    劝导相对人建立保密制度是工商部门实施行政劝导的核心内容,包括劝导企业建立内部保密制度和外部保密制度。

    1、劝导企业建立内部保密制度

    内部保密制度主要是指为防止企业商业秘密的泄露、流失,而在企业内部管理过程中,制定和施行的各种保密规章制度。包括对物的保密制度和对人的保密制度。

    1)对物的保密制度,即对商业秘密采取物理性保密措施,较常见的包括以下几种措施:

    A、对厂区或生产区域进行监控;

    B、将含有商业秘密的的生产流程置于保密区域内进行;

    C、对涉密的原材料、模具确定专人管理,严格保密;

    D、建立保密文件的管理责任制度、文件借阅制度和文件复制的制度,并对文件采取可靠的销毁方法,对载有商业秘密文件的转移时加封保密;

    E、加强对计算机的保密措施,建立全面具体的计算机使用记录,对数据和软件加密,使用防毒软件和硬件,对计算机的外部通讯线路采取特别的防护措施等,以阻止骇客和商业间谍的网络信息窃取。

    2)对人的保密制度主要指采用内部规章、员工培训、签订保密协议等方式进行,包括:

    A、对外来人员驻留、参观、来访等活动严格管理,防范商业间谍行为;

    B、制定详细的保护商业秘密的内部规章并且严格予以实施。一是限制接触商业秘密的人数且定期评估必需要接触商业秘密的雇员名单,并作调整;二是保留所有接触商业秘密的原始记录;三是仅在企业限定的范围内披露商业秘密的内容。

    C、对员工进行专项培训

    提高企业全体员工的商业秘密保护意识,特别是因工作本身的需要与商业秘密接触的职工,如技术人员、网络管理人员以及文件管理人员,并对这类人员进行相关的培训,以强化其保密意识和保密责任。

    D、签订保密协议

    对于可能接触商业秘密的企业员工,企业应告知其负有保守商业秘密的义务并与其签订保密协议。如果商业秘密为部分核心雇员掌握,一旦该商业秘密为其他竞争对手知悉将会为企业造成重大损失时,仅有保密协议显然还是不够,企业可以考虑与职员签订竞业限制协议。需要特别注意的是,如果约定竞业限制条款,企业必须给予该雇员一定的经济补偿,以显示公平原则,否则竞业限制条款可能无效。

    2、劝导企业建立外部保密制度

    外部保密制度是指为保护企业商业秘密在对外经济交往中不被泄露而制定的规章制度。对外经济交往是企业生存和发展的必要条件,但也正因为对外交往的存在,所以伴生着商业秘密被泄露的风险。克服这种风险最有效的法律手段就是签订合同,即不管从事何种交往行为,只要存在企业商业秘密有泄露的可能,就签订商业秘密保密合同。建议企业在下列活动中应签订保密合同:

    1)技术成果开发活动中的保密

    技术成果开发包括委托开发和合作开发两种活动。委托开发,是指当事人一方委托另一方进行技术秘密的研究开发。委托开发所完成的技术秘密,除合同另有约定的以外,技术秘密归研究开发人,即受托人所有。因此,委托方(企业)可在合同中约定开发完成的技术秘密归委托方(企业)所有,受托人负保密义务。合作开发,是指当事人各方就技术秘密共同开发,合作开发完成的技术秘密,除合同另有约定的以外,应归合作开发各方共有,共有各方均有保守技术秘密的义务。

    2)技术秘密转让活动中的保密

    技术秘密转让,是指技术秘密成果的权利人或者其授权的人作为让与人将技术秘密提供给受让人使用,受让人支付价款或者使用费的活动。许可的方式包括独占许可、排他许可、变通许可、交叉许可、分许可和混合许可等。不论签订何种方式的许可方式,许可方与被许可方均要签订保密合同,或者是在许可合同中明确约定保密条款。

    3)商务咨询及服务活动中的保密

    企业在经营中遇到专门问题,可能求助于专业的咨询服务机构,如产品设计、生产经营策略、企业形象设计、财务制度的建立及法律事务、资产评估等。上述机构在从事咨询及服务的过程中可能知悉企业的商业秘密,也有可能同时为竞争企业提供咨询和服务,所以非常有必要签订保密合同,或者在咨询合同或者服务合同中约定明确的保密条款。

    4)正式合同订立前的保密

    企业在进行技术转让、联合投资、企业购并等情况下,存在将企业的商业秘密交给相对方进行论证和评价,这时主合同是否签订尚不能确定,企业可以与相对方签订对商业秘密的评价合同,约定保密和不使用义务。

    (三)告知相对人侵犯商业秘密的表现及法律后果,提高相对人知法用法能力。

    1、侵犯商业秘密行为表现

    1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

    2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

    3)与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密;

    4)权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密

    5)第三人明知或者应知上述四项违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。

    2、工商机关对侵犯商业秘密案件的受理及行政处罚

    1)侵犯商业秘密行为由县级以上工商行政管理机关认定处理。

    2)权利人认为其商业秘密受到侵害,向工商行政管理机关申请查处侵权行为时,应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。

    权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性,同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件,而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的,工商行政管理机关可以根据有关证据,认定被申请人有侵权行为。

    3)对侵犯商业秘密行为,工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》规定,责令停止违法行为,并可以根据情节处以一万元以上二十万元以下罚款。

    权利人因损害赔偿赔偿问题向工商行政管理机关提出调解要求的,工商行政管理机关可以进行调解。

    工商行政管理机关对侵权物品可以作如下处理:责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人;监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品,但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。

    三、行政劝导的程序和方式方法

    (一)确定劝导对象

    由工商所执法人员通过日常巡查回访,邮寄、发放法律法规、案例等宣传资料,开展座谈、约谈等方式,向企业宣传保护商业秘密的重要性;了解企业经营活动中是否存在可作为商业秘密保护的技术信息或经营信息,了解其是否愿意接受工商部门的劝导,从而确定其作为商业秘密保护行政劝导工作对象的可能性和意义。对初步确定有劝导可能的企业,进行汇总,分门别类,制定花名册。

    (二)开展具体劝导

    1、全面劝导

    通过发放法律法规资料、劝导意见书、合同范本等,对如何确定商业秘密保护范围,如何建立保密制度,如何签订保密协议、竞业禁止协议、技术转让合同等进行一般性的劝导。通过举办企业商业秘密保护知识培训班,劝导企业系统建立商业秘密保护制度。

    2、重点劝导

    通过日常巡查回访,收集、听取相对人反馈意见,明确相对人是否愿意继续接受劝导,了解相对人在开展保密工作中存在的问题和困难。由劝导方或邀请专家针对其存在的具体问题进行一对一的解答和劝导。

    (三)监督

    法制机构应对行政劝导工作进行监督,明确违法劝导的责任,对违法、不当的劝导行为及时纠正。在监督过程中,应遵循下列原则:(1)如果劝导行为本身违法、违反政策或不当,而行政相对人在接受劝导时无法识别判断出这一点,因此听从劝导并产生了危害后果,其责任应由劝导方即实施该劝导行为的行政机关承担。(2)如果相对人已经识别判断出该行政劝导措施违法、违反政策或不当,却出于个体利益的某些考虑而自愿服从劝导并产生损害后果,劝导方不必对损害后果负责。(3)如果相对人已识别判断出该行政劝导行为违法、违反政策或不当,但由于劝导方采取了强制措施,致使自己服从该行政劝导行为,因此产生危害后果的,由劝导方承担。

    四、注意事项

    (一)坚持自愿原则

    应注意开展行政劝导应本着自愿的原则,不得以劝导之名施以威胁或行政强制等手段;在相对人不接受、不配合行政劝导的情况下,劝导机关应停止行政劝导。

    (二)把握劝导界限

    劝导人员应注意把握劝导界限,不得打听、了解商业秘密的具体内容;不得代替相对人建立保密制度;更不得泄露接触到的商业秘密。

    (三)注意收集资料

    行政机关劝导人员对所实施的行政劝导应做好工作笔记,记录内容包括实施时间、实施人员、相对人的情况、实施过程、发放的书面材料等,建立完整档案材料,以便查询、分析和总结。

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    企业实施商标品牌战略行政引导指南

     

    一、行政引导的意义和原则
         在市场经济不断发展的今天,实施商标品牌战略,创立自主品牌是提高企业核心竞争力的内在要求,是增强一个地区经济发展的可持续力的必然选择,是一个国家参与国际市场合作与竞争的重要举措。在新形势下,加强对企业实施商标品牌战略、创立自主品牌的行政引导对促进经济发展、构筑和谐社会具有重要意义。作为商标主管机关,工商行政管理机关在开展指导工作中,应当坚持“立足职能、找准定位、发挥优势、主动融入、服务发展、多做贡献”的原则,发挥积极有效的作用。
      二、行政引导对象
        实施创品牌行政引导,要结合大连市产业结构、经济发展特色,“有所为有所不为、有所先为有所后为”,有重点地选择有限方向,力争在局部形成突破,以点带面,逐步推进。具体来说,主要应当突出对三类企业(含个体工商户,下同)的指导:

    ()突出具有区域“优势”行业的企业。

    1、培育水产养殖加工商标品牌集群。以庄河、普兰店、瓦房店、金州、长海地区为重点,指导培育鲍鱼、虾夷扇贝、海参、对虾、裙带菜、海带、菲律宾蛤仔、海胆、鱼类、魁蚶10大水产养殖加工优势品种商标品牌,并围绕50个农业产业化龙头企业,10大优势水产产业带和75家无公害水产生产企业开展指导工作。

    2、培育高新技术产业商标品牌集群。以高新园区、开发区、甘井子、旅顺等为重点地区,培育光电子、软件开发、生物科学等具有自主知识产权的科研发展项目企业,指导帮助企业开展商标注册和争创驰著名商标。

    3、以大中型装备制造业企业为重点,指导船舶制造业、石油化工、机械设备生产企业培育争创驰著名商标品牌。。

    4、培育农产品商标品牌。围绕市政府2009年新农村建设实事确定的农业产业发展项目、农村合作组织等重点,指导优势特色农业商标品牌和地理标志商标注册。

    5、指导帮助外贸出口企业开展商标国际注册,增强企业国际市场的竞争力。

    ()突出具有地方“特色”优势农产品、传统产品的企业。主要是沿海县(市)的水产品;城区的“中华老字号”传统风味食品、工艺品;涉农区、市(县)的瓜果、蔬菜等产品。

    ()突出优势品牌的提升。从已有的名优企业中筛选出发展潜力佳、纳税多、对地方经济贡献大(解决用工人数、对公益事业的捐赠等)、地方政府重点扶持的企业,加强引导和扶持。
      三、行政引导内容

    (一)指导企业在思想上正确认识和对待创品牌。

    思想是行动的先导,没有正确的思想认识,在行动中就容易走弯路。从现有的情况来看,企业在商标战略方面存在三种认识误区:1、品牌淡漠主义。有的企业认为,只要产品卖得出去就可以了,创不创驰名商标、著名商标意义不大;2、品牌冒进主义。虽然认识到品牌的重要性,但却急功近利,下任务、定指标,一年就想拿下全国驰名商标等等;3、品牌投机主义。不在争创驰名商标、著名商标的硬指标上下功夫,而是寄希望于找偏方、走捷径。

    针对上述问题,工商部门要做好三方面的宣传工作:1、抓氛围营造,依托报纸、电视、广播、户外广告及大连工商红盾网等媒介,利用每年“3.15、“4.26宣传日等活动,多形式、立体化地进行宣传,营造“企业争创品牌、消费者青睐品牌、政府扶持创品牌”的氛围;2、抓座谈交流,召开由企业法定代表人及商标主管人员参加的座谈会,让名优企业代表现身说法,讲述实施商标品牌战略的典型事例及成功经验,增强宣传效果,同时探讨解决企业创品牌中存在的困难和问题;3、抓重点宣传,每年可开展一次规格较高、规模较大的商标品牌发展论坛,邀请国内商标界权威人士就申报驰著名商标、运用商标品牌战略开拓国际市场等热点问题进行专题演讲,为企业提供学习、交流平台。

    ()指导企业获取商标专用权保护

    品牌是具有一定知名度商标的俗称,创立品牌的基础是注册商标,获取商标专用权保护。目前,企业在商标注册中存在着三大问题:1、商品(服务)商标不及时办理商标注册;2、注册商标类别少、数量少、范围窄;3、商标设计太随意,有特色、显著性强的商标不多。

    指导企业注册商标,要坚持“紧扣实际,分类指导”。①对商标尚未注册的企业,指导其及时注册商标获得专用权保护。②对规模较大、发展较好的企业,指导其对将来可能涉足的行业、商品注册储备商标,以备发展之需,做到“商品未动,商标先行”。③对商标已具有一定知名度的企业,如著名、知名商标企业,指导其注册“防御商标+联合商标”加强自我保护。④对外贸出口型企业,指导其通过商标马德里国际注册或逐一注册的方式在进口国获取商标专用权保护。⑤对地方特色农产品或传统产品,各地要在充分调研的基础上,向地方政府提交“地理标志商标注册建议书”和调研报告,争取政府的重视和支持,按照“政府推动、市场运作”的工作方式,促成行业协会等单位申请注册特色产品地理标志证明商标或集体商标,为提高特色产品竞争力、促进地方经济发展服务;对于条件暂时不成熟的,可指导农户和有关企业先行注册商品商标、服务商标。

    此外,要引导企业在不违反《商标法》第十条、第十一条禁用条款的前提下,尽量使选择注册的商标达到三个方面的要求:1、与众不同、具有显著性; 2、好读好听好看、易于记忆和传播;3、尽可能地符合多类人群的审美观,能使广大消费者产生美好的联想、在感情上认同并喜欢。

    ()指导企业加强商标使用的自我管理

    对企业而言,加强注册商标的自我管理和保护有五个方面:

    1、建立商标管理机构,确定熟悉商标法规的人员负责商标管理,健全商标管理制度,确保企业商标事务件件有人抓;

    2、对已到期的注册商标,应及时办理续展,避免到期被注销;

    3、对于因分立、重组、改制和合资造成权属不清的商标,应及时办理变更,明确商标所有人;

     4、对许可他人使用的注册商标,要及时掌握使用情况,监督被许可人商品的质量,维护许可使用商标的声誉;

     5、对闲置和停用的商标整理造册,通过正规商标代理机构办理商标的转让手续,将商标这一无形资产盘活;

     6、指定专人负责或委托商标代理机构对商标局发布的商标公告进行监测,发现他人抢注企业商标的,及时提出异议,保护好企业的商标。

    ()指导企业正确地选择和应用商标

    市场经济条件下,商标是“市场的通行证”。在市场营销中,企业应当根据自身的具体情况,采取相应的商标策略。适用于市场营销的商标策略大致有以下几种:

    1、统一商标策略,即企业生产的所有产品均以同一种商标进入市场,这样只要建立了一种产品(优势产品)的信誉,便可藉以推动其它产品的销售,并可节省广告开支,有利于树立企业形象,但是,如果主打产品丧失信誉,其它产品将跟着受害;
      2、个别商标策略,即企业根据不同产品的性质、特点,采用不同的商标以满足不同消费者的需要。这样可以扩大商标阵容,增加企业在竞争中的安全性,提高企业的知名度,并有助于企业内部各品牌的良性竞争,推动品牌发展;
      3、多种商标策略,企业生产的产品都分别采用多种商标命名,同样的产品可以有不止一种商标,这样做的好处在于不同商标可用于不同质量水平的产品,企业信誉建立在多种商标的基础上,某种商标的失败并不会造成全局性的影响,同时也扩大了企业商标的阵容,有利于壮大企业声势;
      4、平行商标策略,企业生产的产品同时使用企业商标和各产品自己的商标,采用这种策略可以使新产品借助企业知名度而显示出其正统性而非杂牌货,同时又可使各种不同的商标表现出各种产品诱人的特征;
      5、扩展商标策略,利用已经获得成功的商标把新产品和改进型产品推入市场。在这方面,日本电器产品有过诸多成功的先例。
      ()指导企业在市场营销中突出商标的宣传
      一个品牌要在广大消费者中建立广泛的认知度和较高的美誉度,不仅要有优异的品质,也离不开积极有效的广告宣传。一方面,工商部门要引导企业树立质量是企业生命的意识,严格内部质量管理,全面推行ISO9001质量体系,积极申报企业、产品质量双重认证,为打造企业的品牌夯实基础。另一方面,要指导企业深刻认识到“酒香也怕巷子深”,针对产品的消费群体,建立全方位、多层次、多元化的广告宣传网络,形成以商标为核心的企业形象识别系统,提升企业商标的美誉度。
      在商标的宣传上,应当着重引导企业注意两大问题:1、使用营业商标。企业最好将商标作为字号登记企业名称,这样一来,可以有效防止他人把企业具有一定知名度的商标作为企业名称中的字号登记并使用,误导公众,损害企业合法权益。商标和字号统一(即营业商标策略),有利于企业进行宣传,也有利于消费者牢记和区别;2、以商标为宣传的核心。即突出商标而非其他(如厂名、产品名称)的宣传。不少企业在产品外包装上,往往突出商品通用名称、厂名等,忽视了对商标的使用,将商标放在不显眼的位置上,变成了“小纽扣”;在广告宣传中,海阔天空地介绍商品和企业,却避而不谈商标。应该认识到,企业名称和产品特性是不断变化的,忽视商标的使用和宣传不能帮助消费者“认牌购货”,使商标失去了区分商品和服务来源的作用,商标知名度、美誉度就难以得到提升。特别应当指出,企业如果将宣传重点放在与商标不同的企业名称、字号上,一旦该名称或字号被他人抢注为商标,企业为此投入的宣传费用就可能化为乌有,同时还将面临被诉侵权的危险。
      ()指导企业申报驰著名商标和做好商标自我保护
      在市场经济环境下,商标不仅仅是区分商品和服务来源的重要标志,更是综合反映企业产品质量、服务质量、品位、技术水平、信誉、综合实力的重要载体。对于商标已具有较高知名度的企业,工商部门要加强两个方面的指导。
      1、指导企业申报驰著名商标
      驰著名商标的认定是国家有权机关对企业商标知名度、声誉的法律认可和肯定,有助于企业商标品牌无形资产获得法律强有力的保护,有助于促进企业无形资产的增值。工商部门要向企业提供认定和保护驰著名商标的相关法律法规和申报认定驰著名商标的条件、标准、程序、申报材料范本,并协助企业做好申报材料的把关、修改工作,力求证据充分、表达准确、资料完备、手续齐全,确保驰著名商标“成熟一个、推荐一个、成功一个”,形成驰著名商标企业 “数马领先、万马奔腾”的格局。
      2、指导企业运用法律武器维护自身权益。一个企业如果没有一个被广大消费者认可和青睐的自主品牌,就难以在激烈的市场竞争中获胜。但是,企业在打造自主品牌中常常会受到假冒、侵权、不正当竞争行为的困扰。为此,工商部门要加强对高知名度商标企业商标维权的指导,引导企业了解、熟悉《商标法》、《反不正当竞争法》、《商标法实施条例》、《知识产权海关保护条例》、最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等法律法规和规范性文件,掌握注册商标被侵权、抢注进行举报、异议、申诉、起诉、索赔的相关程序和知识,积极主动与工商、海关、公安、检察、法院等行政和司法机关配合、沟通,形成合力,共同打击侵犯商标专用权违法犯罪行为,依法保护自身的合法权益。
      四、行政引导的方式
      主要包括:
      ()提供商标法律服务,如举办商标法律法规培训班等。 

      ()提供办理商标注册、变更、续展、转让、申报驰著名商标的咨询服务和有关材料(法规、表格、示范文本等)

    ()加强与企业的沟通,发挥职能到位,为著名、驰名商标企业提供健康的成长环境。对于在监管执法中发现对企业品牌有害的情况,如仿冒企业商标、仿冒企业产品包装装潢等信息,要及时反馈给企业。 
      ()向企业提出工商行政管理参考性的建议,鼓励企业注册商标,完善内部治理机构,进一步推进企业的技术创新、制度创新、管理创新,正确地选择、应用、宣传商标,及时申报认定驰著名商标。

    ()和企业共同探讨,探索创名牌的思路。通过对部分老名牌产品的危机和衰落的剖析以及一些国内外名牌企业成功之路的跟踪,宣传实施名牌战略的成功经验和做法,提高企业创名牌的意识和能力。
      ()其他符合法律法规的规定,企业愿意接受的方式。
      五、行政引导的实施步骤
      ()根据具体情况,可由工商所采用召开座谈会、约见、邮寄告知书、公告、通告等方式与企业开展交流,向其告知以下几项内容:指导行为的目的和意义、对企业发展的作用,并提供相关的典型事例进行说明,听取企业意见,确定愿意、不愿意接受行政引导的企业名单。
      ()对告知后愿意接受指导或主动提出指导申请的企业,工商所要建立指导对象名册,根据企业的情况(如地理位置、规模等),指派专人作为商标事务联系人,负责对企业进行指导。
      ()工商所联系人要通过电话、上门走访等形式,发现、了解企业商标使用、管理中存在的问题,及时帮助解决;对于无法解决的,可报请工商所长或逐级报请区、市(县)和市工商机关协调解决。对于企业提出的合法要求和咨询,联系人应当及时予以办理和答复。联系人对指导对象实行“一户一档”动态跟踪管理,要将指导行为的发生时间、地点、参与人员、内容、效果记入指导工作档案。
      ()工商所应当对指导人员工作效果进行定期评估,并予以相应的奖惩。评估的内容主要包括听取企业对指导工作的看法和意见、抽查指导工作档案两个方面。评估要以“调动指导人员工作积极性、促成工作经验方法交流”为原则,对于指导中的经验、典型做法要及时报送区、市(县)工商局和市工商局,以利于总结和推广。
      六、行政引导的两点要求
      ()要把握好工商行政管理机关的角色
      创品牌的自主权在企业,作为政府部门,工商行政管理机关不能对企业进行干预,影响市场竞争机制。品牌的生命力还在于企业的产品质量、销售状况、商标知名度、市场占有率、公司内部管理。所以,在指导企业创品牌工作中,工商行政管理机关不能对企业实施命令性、强制性的行政行为,也不能卷入企业经营行为,而是要扮演好“参谋”的角色,着重让企业自觉主动地唱好创立自主品牌这出“戏”。
      ()要坚持普遍性的指导和个别情况的指导相结合
      普遍性的指导就是针对所有企业,如举行申报著名、驰名商标的讲座,公布针对所有企业的创著名、驰名商标建议书等。个别性的指导就是对重点扶持企业进行走访,提出创著名、驰名品牌的具体建议,对企业商标使用、保护过程中出现的问题个别给予指导。在操作中,既要通过普遍性指导提高指导工作的效能,也要针对个别企业的具体情况进行特殊指导,为企业解决创品牌中遇到的难点、焦点问题。

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    驰、著名商标申报行政引导指南

    一、行政引导对象

    产品实际使用的商标已注册一年以上,产品在市场上具有一定的占有率和知名度,经济指标在同行业中名列前茅的企业。

    二、行政引导依据

    《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》、《辽宁省著名商标认定和保护办法》、《大连市著名商标认定与保护暂行办法》及相关法律文件和规定。

    三、行政引导内容

    针对驰、著名商标申报的行政引导内容

    1.申请认定驰名商标的条件

       1)证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料;

       2)证明该商标使用持续时间的有关材料,包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料;

       3)证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料,包括广告宣传和促销活动方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料;

       4)证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料,包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料;

       5)证明该商标驰名的其他证据材料,包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。

    2.申请认定辽宁省著名商标应当符合下列条件:

       1)商标所有人是在我省行政区域内依法注册登记的经营者;

       2)该商标不属于许可使用的港、澳、台商标和外国商标以及外省的商标;

       3)该商标已注册并实际使用1年以上;

       4)使用该商标的商品达到国内或者国际先进质量标准,且质量稳定,售后服务良好;

       5)使用该商标的商品在市场上具有较高的信誉,并为相关公众所熟知;

       6)使用该商标的商品的销售额、利润、省内外市场占有率、市场覆盖面等经济指标在全省同行业中名列前茅;

    7)商标所有人有一定的广告投入,宣传面较大且地域较广;

       8)有严格的商标使用、管理、保护制度;

       9)出口商品商标在较多国家(地区)或者在主要出口地(地区)注册,并有较广泛的销售地域和较大的销售额;

       10)无商标侵权、制售假冒伪劣商品等违法记录。

    3.申请认定大连市著名商标的条件

       1)商标所有人是在我市内依法注册登记的经营者;

       2)该商标不属于许可使用的港、澳、台商标和外国商标以及外市的商标;

       3)该商标已注册并实际使用2年以上;

       4)使用该商标的商品达到国内或者国际先进质量标准,且质量稳定,售后服务良好;

       5)使用该商标的商品在市场上具有较高的信誉,并为相关公众所熟知;

       6)使用该商标的商品的销售额、利润、市内外市场占有率、市场覆盖面等经济指标在全市同行业中名列前茅;

    7)商标所有人有一定的广告投入,宣传面较大且地域较广;

       8)有严格的商标使用、管理、保护制度;

       9)出口商品商标在较多国家(地区)或者在主要出口地(地区)注册,并有较广泛的销售地域和较大的销售额;

       10)无商标侵权、制售假冒伪劣商品等违法记录。

    四、行政引导方式

        1.宣传指导方式:向商标关系人宣传有关商标法律法规及驰、著名商标的相关知识,增强行政引导相对人的商标意识。

        2.主动引导方式:通过商标注册及驰、著名商标申报的全程跟踪形式,主动引导相对人进行商标注册及驰、著名商标申报。

    五、行政引导实施步骤

    1.调查摸底:各工商所要掌握准备办理注册商标的自然人、法人和其他组织的具体情况。

    2.现场咨询:对生产加工类、服务类、集体类、证明类按实际需要分别进行现场咨询。

    3.跟踪服务:全程陪同指导商标注册人对商标进行注册,协助企业申报驰、著名商标。

    六、行政引导的要求和注意事项

    1.行政引导要遵循自愿原则,禁止进行强制指导。

    2.行政引导要遵循保密原则,对在商标注册及驰、著名商标申报过程中涉及的商业秘密不得向外泄露。

    3.行政引导要遵循无偿原则,在商标注册及驰、著名商标申报指导过程不得以任何理由向相对人收取任何费用。

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    广告经营行为行政劝导指南

    一、行政劝导对象

    广告经营行为行政劝导相对人是广告经营单位,主要包括广告经营者、广告发布者和广告主三类主体。广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人;广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织;广告主是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。

    二、行政劝导依据

    1.《中华人民共和国广告法》

    2.《广告管理条例》

    3.《广告管理条例施行细则》

    4、其它广告法规

    三、行政劝导内容

    (一)劝导相对人准确把握广告的内涵和外延

    《广告法》规定:广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供服务的商业广告。核心是“推销商品或服务”,其费用表现形式可能有变化,主要看其实质,根据实质,确定是否按广告管理。广告的表现形式主要有:媒体广告、户外广告、印刷品广告(普通印刷品广告、固定形式印刷品广告),其它类广告。

    (二)做好广告业发展的劝导工作

    制定劝导广告业发展的规划,确定发展方向、发展目标、发展重点和发展措施。结合辖区内广告业发展实际情况,确定本区内广告业发展规划,报当地政府批准执行。帮助辖区内广告企业依法发展自己,为其发展提供力所能及的支持和帮助。

    (三)劝导管理相对人办理广告登记审批

    工商部门履行户外广告、固定形式印刷品广告和烟草广告的审批工作。其中固定形式印刷品广告和跨区发布的户外广告由市工商局审批;烟草广告由省级工商行政管理机关审批;其它户外广告分别由辖区工商局广告管理部门审批。药品、医疗、食品、房地产等广告需事前到相关主管部门审查。上述广告审批文件需要到辖区工商管理部门备案。

    (四)劝导相对人依法审查广告

    广告经营单位对于设计、制作、代理、发布的广告,应当依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容。对于内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。

    1、明确广告审查的范围和内容。广告经营单位对广告的自我审查与行政机关审查不同,行政机关不审查的,广告经营单位也要审查。审查的内容有:营业执照、各类许可证、证明等。

    2、明确广告审查的程序。广告审查员按照下列程序审查广告:⑴查验各类广告证明文件的真实性、合法性、有效性,对证明文件不全的,提出补充收取证明文件的意见;⑵核实广告内容的真实性、合法性;⑶审查广告形式是否符合有关规定;⑷审查广告整体效果,确认其不致引起消费者误解;⑸审查广告是否符合社会主义精神文明建设的要求;⑹签署对该广告同意、不同意或者要求修改的书面意见。

    3、加强对重点商品、服务广告的审查。《广告法》规定,医疗、药品、医疗器械、农药、兽药等广告必须在发布前由有关行政主管部门对广告内容进行审查,未经审查,不得发布。

    (五)劝导相对人依法建立内部管理制度

    1、配备广告专业管理人员。应配备熟悉广告法律法规的管理人员及广告审查人员,并保证其履行审查广告的义务。

    2、建立广告经营管理三项制度。建立健全承接登记、审核、档案管理制度,负责档案管理的工作人员应依法妥善保存广告业务档案一年以上,以备查验。

    四、行政劝导方式

    1、发布广告审查提示书,指出广告经营中常见、易发的违法行为,做到“苗头预警、提示相关”;

    2、拟发虚假违法广告警示公告,提请管理相对人防止发布类似广告;

    3、定期组织广告监测情况通报会,通报广告总体情况,布置近期重点监管工作。让管理相对人明白我局的工作重点,以更好地配合我局的监管工作;

    4、采取入户劝导、约见广告经营单位负责人等方式,面对面进行劝导,找出问题,帮助解决;

    5、通过邮件、网络、公告、通告或其他方式向相对人提供有关广告管理的法律、法规、规章、格式文书;

    6、召集相对人进行座谈;举办广告法规培训班,对广告审查员、广告经营单位负责人、广告经营单位员工进行培训。

    五、行政劝导的实施步骤

    1、调查摸底,确定重点。掌握广告公司,其经营情况、广告发布情况如何,并建立相应档案,确定行政劝导对象,进行跟踪劝导。

    2、专人劝导,跟踪服务。向广告经营单位提供与规范经营相关的材料,帮助相对人建立广告经营管理各项制度,实施动态跟踪管理和全程服务。

    3、听取意见,灵活应变。相对人如果愿意接受劝导或者主动提出申请要求劝导,工商机关在劝导过程中应注意听取相对人对行政劝导的意见,对需要调整的方式或内容及时进行调整,保证劝导的效果。

    六、行政劝导的要求和注意事项

    1、建立劝导工作反馈评估机制。要指定专人,以座谈会、调查问卷的形式,听取、收集相对人对劝导效果的反馈意见。

    2、坚持行政劝导和监管执法查结合。工商机关既要加强行政劝导,提高相对人依法承接广告业务,规范经营;又要对劝导中发现的违法行为及时制止,根据违法行为的具体情况依法处理,不能因为强调、注重劝导而放松、忽视监管。行政劝导要侧重于预防违法行为的发生,对于已经发生的违法行为要依法及时查处并督促相对人整改。

    3、坚持普遍劝导和个别劝导相结合。普遍劝导就是面向所有广告经营单位进行劝导,个别劝导就是对重点广告媒体、重点广告公司进行走访,提出规范管理的具体建议,对相对人在广告经营管理中出现的问题个别给予劝导。

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    企业合同管理行政劝导指南

     

    市场经济条件下,企业间所进行的大量经济活动是通过合同形式来实现的,企业只有善于利用合同和有效管理合同,才能预防违约和违法行为的发生,有效地参与市场竞争。因此,企业必须加强自身合同管理,建立健全合同管理机构和规章制度,依法规范合同签约和履约行为,防止合同欺诈以及因合同不规范给企业造成经济损失。工商行政管理机关作为合同监督管理的主要行政部门,应当积极向企业合同管理提供劝导,为维护市场交易秩序、促进市场经济发展服务。

    一、行政劝导对象

    企业合同管理行政劝导的对象为:使用经济合同从事交易活动的法人或者其他经济组织。

    二、行政劝导内容

    企业合同管理行政劝导主要包括以下内容:

    (一)劝导企业建立健全合同管理组织机构。

    1.成立合同管理领导小组。企业应根据自身的规模和行业类别,在企业管理的最高层设立合同管理领导小组,组长由董事长或总经理担任,成员由企业相关业务部门领导组成。

    2.设立合同管理机构,配置合同专管人员。在企业合同领导小组的直接领导下,设立合同管理机构,作为企业日常的合同管理部门。同时,选配法律、业务知识过硬的人员担任合同管理员,具体负责日常合同管理工作。

    (二)劝导企业建立健全合同管理制度。

    1.合同签订和审批制度。企业对外签订合同,应首先由企业内部合同管理机构进行市场调查,草拟合同,并按照企业内部管理层上报审批。

    2.合同委托代理制度。企业对外签订合同,可委托内部管理人员签订。企业法人要对被委托人明确委托权限的时限和范围。委托人出于企业自身利的需要超越授权范围的,企业法人要在合理期限内追认。无权代理的代理人所签订的合同不符合表见习代理的无效。

    3.合同用章管理制度。企业对外签订合同可使用合同专用章,也可以使用企业公章。合同专用章和公章应由专人保管,对外使用时,要由企业有关负责人批准。

    4.合同台帐与合同档案资料管理制度。企业要建立专门的合同台帐,收集、整理与合同有关的文件,并由专人归档保管。

    (三)劝导企业依法订立合同。

    1.劝导企业进行签约前的市场调查和风险预测;

    2.帮助企业查询合同相对人的主体资格、履约能力以及信用情况。

    3.劝导企业完善对外签订的合同条款,使用格式条款的,要避免出现“扩大自身权利、加大对方义务、免除自身责任”等显失公平的内容。

    4.劝导企业明确法人(负责人)、代理人的签约权限、责任和审批程序。

    (四)劝导企业建立跟踪履行制度。

    合同成立后,一切与合同有关的部门、人员都必须严格执行合同所规定的义务,确保合同按照约定全面履行。并注意收集和掌握对方当事人的履约情况,对出现的问题及时处理,维护好企业的合法权益。

    (五)劝导企业防范合同风险

    在合同履行过程中,要建立相应的制度规范,采取相应合同风险防范措施,防止在企业合同方面出现风险。要劝导企业及时总结合同管理中的经验教训,提高防骗反诈能力。根据合同履行情况,适时运用撤销权变更权、不安抗辩权以及依法提存等权利保护自身的合法权益。

    (六)劝导企业依法维护自身权益。

    企业在合同的订立、履行或者终止过程中,自身权益受到损害时,要及时选择合法的解决途径,以降低损失程度。一是及时与相对人协商解决;二是及时到有关部门申请行政调解或请第三人进行居中调解;三是到当地仲裁部门申请仲裁;四是采取诉讼手段,解决争议。尽可能地把由于争议产生的损失降低到最低限度。

    (七)劝导企业在涉外合同中合理适用法律。

    因涉外合同涉及到法律适用地、履行地等相关规定,因此,要劝导企业正确选择涉外合同适用法律,以确保合同的履行和纠纷争议的解决。

    (八)劝导企业利用动产进行抵押融资,解决资金困难,扩大生产,增加效益。

    三、行政劝导方法

    (一)加强合同法规宣传。

    开展合同法律法规宣传,逐步提高企业合同法律意识,自觉遵守合同交易秩序。

    1.结合《合同法》颁布周年、“3.15、法制月等时机,开展合同法规宣传;

    2.采取办宣传栏、知识问答等形式宣传;

    3.举办合同法规专题讲座进行法规普及教育。

    (二)组织企业参与“守合同重信用”活动。

    劝导企业积极参加“守合同重信用”活动,通过“守重”活动,促进企业合同管理水平的提升;诚实守信,合法经营。同时,劝导企业增强维权意识,依法维护自身的正当权益。

    (三)推行合同示范文本。

    积极向企业推荐使用示范合同文本,帮助企业审查和完善格式条款合同文本,避免“霸王条款”。

    (四)积极开展合同争议行政调解。

    在合同当事人双方自愿申请调解的情况下,严格依照国家工商总局《合同争议行政调解办法》规定的程序和方法,为争议双方提供调解服务,化解合同纠纷,提高合同履约率。

    (五)加强现场劝导,注重劝导实效。

    在开展合同执法巡查、企业回访中,了解企业的合同管理状况,针对存在的问题,积极向相关企业提出劝导意见。

    (六)加强动产抵押登记工作。

    要按照国家总局《动产抵押登记办法》的规定,开展登记工作,企业申请登记的,主动帮助其填写表格、劝导完善材料,对材料齐全的,必须当场予以登记,为企业融资提供优质服务。

    四、注意事项

    1、按照企业自愿的原则,开展行政劝导,不得施加与行政劝导无关的行为,或在劝导过程中施以行政强制等手段。

    2、在行政劝导过程中,要严格保守接触到的企业商业秘密,不得擅自泄露给第三人。

    3、不得介入企业的经营活动,甚至代替企业签订、审查和解除合同。

    4、在劝导过程中,发现被劝导对象有轻微违法行为的,应按照市局的有关文件规定执行。

    5、行政劝导人员在实施行政劝导过程中,要做好工作笔记。记录内容包括实施时间、实施人员、劝导对象的情况、实施过程、发放的书面材料等。

    6、如果劝导对象不接受、不配合行政劝导,应立即停止行政劝导工作,不得强行劝导。

    规范租赁柜台经营活动行政劝导指南

     

    为充分发挥工商行政管理的职能,规范租赁柜台经营活动,维护交易秩序,保护出租、承租双方合法权益和消费者合法权益,制定本工作指南。

    一、  行政劝导的对象

    根据《租赁柜台经营活动管理办法》,本行政劝导的对象为:柜台租赁经营的企业、个体工商户。

    二、行政劝导的内容

    租赁柜台经营活动是指商业(包括服务业)企业或个体工商户,将自有或者自用的部分商业柜台及相关的营业场地和设施交由其他商业(包括服务业)企业、生产企业或个体工商户从事经营活动,并收取一定租金或者报酬的行为。

    指导相对人正确理解租赁柜台经营活动的涵义

    1、柜台出租方必须是经工商行政管理机关核准登记,属商业或者服务业,内资性质。柜台承租方必须是经工商行政管理机关核准登记的企业或个体工商户。外商投资企业作为承租方的,只限于销售本企业生产的产品或者与其经营范围相一致的服务项目。

    2、出租物必须是出租方自有或者自用的部分商业柜台及相关的营业场地和设施(不包括展销会、订货会的营业场地和设施出租)。

    3、出租方通过出租柜台或相关营业场地和设施而收取一定租金或者报酬,是一种具有经营实质的民事行为。

    (一)劝导相对人正确认识承包柜台经营与租赁柜台经营的区别

    1、主体不同。承包柜台经营的承包者可以是自然人,但租赁柜台经营双方都不可以是自然人。

    2、对象不同。承包柜台经营是以一定的生产经营任务为目的,对象是经营成果;租赁经营则是以资产使用权的转移为目的,对象是商业柜台、经营场所和设施。

    3、对外承担法律责任主体不同。承包柜台经营的法律责任承担者是发包者。租赁柜台经营的双方主体是平等的,是独立的责任承担者。

    4、所有权与经营权分离的程度不同。承包者生产经营权利受发包者的控制,其自主权是不完全的;租赁柜台经营中两权分离的程度更彻底。

    5、对外开展业务的名义不同。租赁柜台经营者以自己的名义进行经营活动,并交纳一定的租赁费用。承包柜台经营者以发包者的名义从事经营活动,并交纳一定的承包费用。

    (二)指导相对人明确法律责任和义务

    1、      出租方的责任义务:(1)取得合法经营主体资格的义务,即出租前必须经工商行政管理机关核准登记为内资商业(服务业)企业或者个体工商户。签订租赁柜台经营合同后,必须向所在地的工商行政管理机关进行合同备案,并办理相应变更登记手续。(2)租赁经营明示义务,即必须制作租赁柜台标志并监督承租方在承租的柜台或者场地的明显处悬挂或者张贴。(3)监督承租方义务,即必须监督承租方遵守经营场所内的各项规章制度,对承租方违反法律法规和损害消费者权益的行为要及时报告有关部门。(4)侵害消费者合法权益的赔偿责任,除因自身侵害消费者合法权益而负有赔偿责任外,对承租方侵害消费者合法权益行为,也负有连带赔偿责任。(5)法律、法规、规章规定的其他权利义务。

    2、出租方不履行责任义务可能产生的后果:(1)损害自身的商业信誉。(2)违法受罚。①出租方擅自出租柜台、超出核准登记的经营范围从事经营活动的行为,将可能被处以警告、没收违法所得、罚款处罚,情节严重的,还将被责令停业整顿、吊销营业执照;②出租方不按规定制作租赁柜台标志的,根据《租赁柜台经营活动管理办法》,将可能被处以警告或者处以一万元以下的罚款。③承租者如属无照经营,根据《无照经营查处取缔办法》,将可能因明知无照经营行为而为其提供生产经营场所而被责令停止违法行为、没收违法所得,并处2万元以下罚款;如果该无照经营行为涉及危害人体健康、存在重大安全隐患、危害公共安全、破坏环境资源的,将可能被并处5万至20万罚款。(3)侵权赔偿。根据《消费者权益保护法》等规定,①承租者不办营业执照,以出租方名义开展经营活动,使消费者合法权益受到损害的,消费者可向出租方要求赔偿。消费者在租赁柜台购买商品或接受服务,合法权益受到侵害又找不到承租方的,可向出租方要求先行赔偿。

    3、承租方责任义务:(1)取得合法市场主体资格的义务。在签订柜台租赁合同前,必须经工商行政管理机关核准登记为企业或个体工商户,签订柜台租赁合同后,必须向所在地的工商行政管理机关进行合同备案,并办理营业登记或者变更、异地经营登记。(2)租赁经营明示义务,即必须在承租柜台或者场地的明显处悬挂或者张贴租赁柜台标志;(3)对侵害消费者合法权益的行为负有赔偿责任。(4)其他守法守信经营义务:不得超出核准登记的经营范围;出售商品时,要明码标价,出售商品后,要向消费者提供正式销售凭证;不得销售假冒伪劣商品和腐烂变质、有损健康的食品;不得销售无厂名、厂址的商品以及从事其他违反国家法律法规和损害消费者权益的活动;不得私自转租、转让承租的柜台,不得以出租方的名义从事经营活动等。(5)法律法规规定的其他权利义务。

    4、承租方不履行责任义务的后果:(1)违法受罚。①不按规定办理营业登记或者变更、异地经营登记手续,擅自承租柜台经营的,将被处以警告、没收违法所得、罚款,情节严重的,还将被责令停业整顿、吊销营业执照;②承租者有以下三种情况:未办理营业执照开展经营活动的;超出核准登记的经营范围擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可开展的经营活动;已办理注销登记或被吊销营业执照以及营业执照有效期满后未按规定重新办理登记手续擅自从事经营活动的,根据《无照经营查处取缔办法》相关规定,将被认定为无照经营予以查处取缔;③不按规定悬挂或者张贴租赁柜台标识的,根据《租赁柜台经营活动管理办法》,将处以警告或一万元以下的罚款。④擅自以出租方的名义从事经营活动的、利用租赁柜台出售假冒伪劣商品的,将处以警告、没收违法所得、罚款;情节严重的,可能被责令停业整顿、吊销营业执照;构成犯罪的,将追究刑事责任。(2)侵权赔偿,在从事租赁柜台经营活动中侵犯消费者合法权益的,应依法承担赔偿责任。

    (四)引导相对人正确办理工商登记

    1、出租方应办理的相关登记手续

    出租方应当办理经营范围变更登记,申请增加“商业柜台出租”经营项目;如果因商业柜台出租而使具体经营项目、注册资本等登记事项发生变化的,也应作相应的变更登记。

    2、承租方(企业或个体工商户)应办理的相关登记手续

    承租方是企业或个体工商户的,应根据相对人实际情况和租赁合同的相关约定,指导其选择合适的注册登记形式。

    1)设立分支机构,这一形式适用承租方的组织形式是企业。承租方根据其企业类型办理相应的分支机构设立登记。如果承租方是非公司制企业法人或者所设的分支机构经营项目将超出其经营范围的,那么承租方在设立分支机构之前必须先申请其经营范围等登记事项的变更登记;如果承租方是外商投资企业的,所设的分支机构经营范围只限于销售本企业生产的产品或者与其经营范围相一致的服务项目。

    2)办理变更登记,这一形式适用于承租方是个体工商户。作为承租方的个体工商户应当办理经营场所的变更登记,如果因租赁柜台涉及经营范围等其他登记事项的变更,还应同时申请相应的变更登记。

    3、出租、承租双方办理工商注册登记应提交的材料

    1)双方签署的柜台租赁经营合同;

    2)设立或者变更应提交的其他手续。

    4、涉及前置审批项目的,应指导相对人办理相应的许可证或其他批准文件。

    5、告知办照咨询途径及方式。告知相对人辖区工商行政管理机关的登记场所及咨询方式,也可通过传真、电子数据交换、电子邮件等非当面形式进行咨询和申请。

    6、引导办理柜台租赁经营合同的备案登记。出租方和承租方应向出租方登记机关办理柜台租赁经营合同的备案登记。

    三、行政劝导的方式

    (一)调查摸底,登记造册。

    (二)确定对象,专人负责。

    (三)灵活指导,跟踪服务。

    (四)定时评价,确保实效。

    四、行政劝导的要求

    1、结合工商所巡查监管、消费维权和食品安全专项整治等日常监管工作,加大宣传力度,营造打击非法租赁柜台经营活动的社会氛围,促使经营者自觉接受指导。

    2、正确处理好指导与处罚的关系,一方面要发挥行政劝导的预防违法作用,另一方面对已出现的违法行为也应当依法查处。

    3、坚持依法与自愿原则。在指导工作中,应从工商职能出发,坚持依法原则,不得介入相对人具体经营活动和双方矛盾纠纷中;应坚持自愿原则,不得强迫相对人接受行政劝导。

    4、做好协调配合工作。要加强与工商内部相关部门的配合,及时沟通信息;加强与税务、劳动、质监、行业协会等单位配合,畅通外部机制,发挥监管合力,促进行政劝导工作取得较好效果。

    5、做好档案整理工作。正确使用各种文书,做好档案整理,包括记录行政劝导实施时间、地点、人员、相对人情况、实施过程、实施效果等,进行分析、总结并存档。

    6、注意法律法规的调整。由于《租赁柜台经营活动管理办法》效力较低,且《公司登记管理条例》等法律法规调整后,该办法尚未调整,因此在行政劝导工作中,应随时注意法律法规的调整,注意法律法规的适用。

     

     

     

    农业订单规范行政劝导指南

     

    农业的发展对于建设小康社会、构建和谐社会具有重要意义。随着新农村建设的不断深入,订单农业这一新兴农业生产方式得到了快速地发展,但受从业人员素质不高、法律意识不强、口头合同多等因素的影响,导致农业订单的签约履约率不高,影响了订单农业的发展。合同监督管理部门应当利用掌握《合同法》及有关的法规政策的优势,针对农业订单不规范的实际问题,采取行政劝导的方式,引导订单双方当事人自愿完善订单内容,履行订单义务,预防损害对方权益的现象发生,维护订单相对人的利益,促进订单农业健康发展。

    一、行政劝导对象

    规范农业订单行政劝导的对象为:使用农业订单从事涉农生产或加工的企业、农民专业合作社、经纪人和从事农产品经营的农村或城镇居民、承包经营户等。

    二、行政劝导内容

    规范农业订单的行政劝导工作,是工商行政管理部门通过发挥合同监管职能作用,为行政劝导对象提供的一种行政服务措施,主要包括指导签订和履行订单、维护合法权益以及加强订单管理等。

    (一)指导订单双方当事人签订订单。

    农业订单,从其本质来说,就是一种无名合同,它所适用的法律规范就是合同法。因此,规范农业订单,首先要以合同法为依据,规范其条款。农业订单条款应包括以下主要条款:(1)订单双方当事人姓名或名称;(2)产品名称;(3)产品的数量和计量单位;(4)产品的品种、规格和质量;(5)产品的包装;(6)产品的价格;(7)交(提)货期限和地点及方式;(8)结算方法;(9)产品验收;(10)违约责任;(11)合同争议的解决方式。

    (二)指导订单签订前的审查。

    在签订订单前,应重点审查以下主要内容:

    1.订单相对人资信情况。一是审查对方当事人的主体资格合法性,企业法人必须具有相应的经营资格,如营业执照,特殊经营内容需要行政许可的,要审查对方是否取得行政许可证;二是对方的资信状况,要对其市场信誉,是否诚信和守法经营的情况进行审查;三是对方的履约能力如何,有无出现恶意违约和不完全履行合同的不良记录等。

    2.订单的合法性情况。主要是审查订单的内容是否符合法律、法规的规定,即有无超出法律法规禁止性经营范围的内容;当事人的意思表示是否真实。

    3.订单条款内容。重点审查订单的主要条款是否完备;约定的权利义务是否具体明确、公平对等;文字表述是否准确,有无影响订单成立生效或产生无效后果条款等。

    (三)劝导订单的履行。

    在劝导订单履行过程中,要督促一方依法依约履行,及时掌握对方履行动态,并运用法律赋予的抗辩权利,及时规避出现的合同履行风险,对所发生的对方和己方不能履行或者不能完全履行的情况,采取有效补救措施,防止风险损失扩大,提高农业订单的履约率。

    (四)劝导订单管理。

    按照与一般企业合同管理的相同要求,结合涉农企业和农户签约与履约的实际,首先,是指导涉农企业建立健全合同管理组织机构;其次,是指导企业建立健全合同管理制度,即建立合同签订和审批制度、合同委托代理制度。合同用章管理制度、合同台帐与合同档案资料管理制度等。

    (五)指导预防订单风险防范

    指导企业和农户在订单履行过程中,合理运用撤销权变更权、不安抗辩权以及依法提存等权利,防范合同欺诈的发生,保护自身的合法权益。

    三、行政劝导方法

    (一)开展订单农业合同法规宣传培训。

    主要是采取通过媒体宣传、印发宣传材料、制作宣传板、以案说法等形式,开展农业订单法律法规宣传讲座,提高订单当事人的诚信意识、合同意识和证据意识,帮助掌握订单合同签订的基本知识和技巧。

    (二)为农业订单当事人提供信息咨询服务。

    通过各种渠道有针对性地向订单相对人发布相关法律、法规信息,使订单相对人及时了解订单的签订、履行、变更、违约责任及纠纷解决等信息,掌握订单签约应当具备的主体资格以及订单合同应当享有的权利和规避签约风险的意识和方法;同时,积极为订单当事人提供市场信息咨询服务,通过发布栏、巡查等途径,加快订单信息的发布和推广,帮助和引导涉农企业和农户推动农业生产向产业化发展。

    (三)引导涉农企业和农户积极参与“守重”活动。

    积极培育“守合同重信用”涉农企业,引导涉农企业信守农业订单合同,建立良好的合同信用,在订单农业健康发展中发挥主导作用;对一些生产规模较大,并恪守订单信誉的农户,也可以积极引导其参与“守重”活动。通过开展涉农领域“守重”活动,促进农业订单诚信体系的建立。

    (四)积极推行农业订单示范文本。

    积极向涉农企业和农户推荐使用订单合同示范文本,规范订单双方的签约行为;对涉农企业使用订单合同示范文本中遇到的与交易实际情况不适用的问题,帮助订单双方在协商的基础上进行修改,以适用交易需求;对涉农企业自行制订含有格式条款的订单合同,重点是检查和指导条款是否公平,有无含有损害农户利益或社会公共利益的内容,避免“霸王条款”。

    (五)积极调解订单争议。

    对农业订单双方在签订和履行农业订单过程中,出现的争议,积极地依据国家工商总局《合同争议行政调解办法》的规定,予以受理和调解。在调解过程中,认真分析争议产生的原因,当事人双方各自所应负的责任,然后,根据合同法的基本原理,结合签订农业订时和履行时所出现的不同情势,按照调解程序予以调解,促使当事人化解争议,促进经济发展。

    四、注意事项

    1、开展合同行政劝导工作,要本着涉农企业和农户自愿原则,不能强行进行行政劝导;对所指导的农业订单的签订情况要做到心中有数,指导工作要做到有的放夭,并要做到事前了解、事中指导和事后跟踪,提高行政劝导效果。

    2、要注意保护企业和农户交易中的商业秘密,在没有经过当事人双方书面许可的情况下,不得向第三人泄露,维护农业订单当事人的合法权益。

    3、对订单合同的备案工作,是合同监管部门的一项服务措施,并非行政行为。因此,对农业订单的备案工作,也实行当事人自愿的原则,备案后的农业订单,要妥善予以保管,不得遗失,避免给当事人带来损失。

    4、在实施行政劝导工作中,要认真做好工作笔记,收集与指导有关的文字和数据电文资料,并建立由专人负责保管的行政劝导工作档案材料。

     

     

     

     

    农资市场主体规范经营行政劝导指南

     

    为充分发挥工商职能,深化公平服务理念,进一步规范安全、和谐、有序的农资市场秩序,依据有关法律法规,特制定本指南。

        一、行政劝导的对象

    农资市场行政劝导对象主要包括以下两类:一是种子、化肥、农药经销企业或个体工商户;二是购买重要农资商品用于生产种植活动的农资消费者。

    二、行政劝导的内容

    (一)对农资经营主体准入的劝导。

    1、经营种子的单位须到所在地县级以上地方人民政府农业部门申请核发《种子经营许可证》后,到工商行政管理机关登记,领取营业执照。经营单位在《种子经营许可证》有效区域内设立分支机构的,可不再办理种子经营许可证。种子连锁经营需有种子经营者书面代销其种子委托书或协议,并到工商行政管理机关办理登记手续。

     2、经营化肥批发业务:(1)各级供销合作社和各级农业生产资料公司、农业三站(土肥、植保、农技推广);(2)允许农垦、林业、烟草、军队在本系统内销售化肥;(3)化肥生产企业;(4)中国化工进出口总公司。

    除上述单位外,其他单位和个人不得从事化肥批发业务。

    3、经营农药单位应当具备有关法律、行政法规规定的条件,并依法向工商行政管理机关申请领取营业执照后,方可经营农药;属于经营剧毒、高毒农药等化学危险品的,按照国家有关规定办理经营许可证。

    (二)   对农资商品流通准入的劝导

        1、销售的种子,每批种子应具备《种子生产许可证》,按规定包装,并附有标注种子类别、品种名称、产地、质量指标、检疫证明编号、种子生产及经营许可证编号或进口审批文号等内容的标签,方可进行销售。

    标签内容应当与销售种子相符。

    销售进口种子的,应当附有中文标签。

    2、销售的肥料,应有标签、说明书和产品质量检验合格证。

    3、销售的农药,应具备生产厂家的农药登记证或临时登记证复印件、农药生产许可证或农药生产批准文件和产品质量合格证。

    农药产品应具有标签或说明书,并与该产品相符。

    (三)对农资经营者经营行为的劝导

    1、劝导农资经营者建立健全农资规范经营管理自律制度

    1)农资产品质量承诺制度。劝导农资经营者在从事农资经营活动时,主动向消费者作出明示承诺;保证不销售假冒伪劣农资产品,不销售禁止使用的高毒、高残留农药,不短斤缺两,不欺骗误导消费者,自觉接受社会各界的监督,树立“诚信光荣、欺诈可耻”的经营意识。

    2)农资消费者警示制度。农资经营者应经营场所内的显眼处设置“农资消费警示”牌,将农资消费者在购买和使用农资商品时享有的权利、应尽的义务等一些注意事项以及投诉举报电话等向消费者进行警示。

    3)索证索票制度。劝导农资经营者在购进农资商品前对供货方的经营资格进行审查,验明供货方、生产厂家的营业执照、生产许可证、税务登记证、产品合格证、商标注册证等有关证件,并索取正式发票、商品信誉卡等相关书面文件证明材料,建立专档备查,对不能提供有关证件或证件不齐的农资产品,不能上市销售。同时,消费者在购买农资产品时要求查看相关产品生产合格凭证的,经营者应主动提供。

    4)进货质量查验制度。劝导农资经营者严格履行《产品质量法》第三十三条“销售者应当建立并执行进货检查验收制度,验明产品合格证明和其他标识”的规定,设立农资进货验货员,建立进货质量查验制度,对每批次进货的农资产品进行严格的查验,查验不符合规定不予以入库。

    5)不合格农资商品退市与召回制度。农资经营者加强农资商品管理,定期或不定期对库存的农资商品进行自查。对在自查中发现的过期、变质、失效等不合格农资商品,即行销毁或者退回生产厂家处理;对工商等部门抽检到的不合格农资商品要在三个小时内清理下架,不得再行销售。对于已售出的不合格农资商品,要主动同消费者联系,讲明情况,要求立即停止使用并给予退货,已使用的且遭受损失的要及时补偿损失。同时,还要及时通过新闻媒体或在经营场所醒目位置张贴告示,公告召回已售的农资商品。

    6)建立“两帐两票、一卡一书”制度。农资商品经营单位应建立健全进销货台帐、进销货发票、农资商品质量信誉卡和质量责任书。进货台帐应载明商品来源、名称、数量、等级、质量检验等情况和责任人,并附有进货发票复印件;销货台帐应载明销售时间、购买人、数量等内容,并附有销货发票复印件。

    7)商品信誉卡制度。农资经营者销售农资商品时,开具《商品信誉卡》作为购物信誉凭证。消费者所购买的农资商品出现质量问题时,可凭《商品信誉卡》向经营者索赔。《商品信誉卡》应载明以下内容:经营者姓名及地址;售货时间;商品名称及交易数量、价格;告示消费者权益的有关内容;其他应载明的事项。

    8)风险保证金和消费纠纷先行赔偿制度。这里所指的“风险保证金”指农资经营者为保障消费纠纷先行赔偿制度的落实而设立的专项资金。“消费纠纷先行赔偿”指的是农资经营者出售的农资商品因质量问题,引发农作物遭受药害、肥害,经营者先行赔偿农资消费者的损失,然后再向生产厂家(供货商)追偿。

    (9)重要农资商品备案制度。劝导农资经销企业及时、正确填写重要农资登记备案表。大型农资批发企业对经销的种子、化肥等农资品种到分局市场科登记备案;其他零售企业所经销的种子、化肥等品种到当地工商所备案。

    2、劝导有条件的农资龙头企业建立现代连锁经营模式

    劝导辖区内有规模、有信誉的农资经营龙头企业开展农资连锁经营,实现农资经营管理的“统一采购、统一配送、统一标识、统一经营方针、统一服务规范和统一销售价格”的基本规范和内在要求。工商部门重点引导龙头企业在辖区内特别是广大农村设立分支机构,形成直营连锁模式。

    3、劝导农资经营者与供货商正确签订农资商品买卖合同

    农资商品买卖合同中,一般应明确以下内容:

    (1)        合同双方当事人的名称、住所等;

    (2)        合同标的(农资商品品名)、数量、质量及价格;

    (3)        合同履行的地点、期限和方式;

    (4)        所购买的农资商品的包装标准及检验标准;

    (5)        运输方式和费用负担以及运输途中合理损耗标准及计

    算方法;

    (6)        合同解除的条件;

    (7)        违约责任;

    (8)        争议解决的方式;

    (9)        合同签订地及生效时间;

    (10)  当事人双方认为需要约定的其他事项。

    (四)对农资消费者的劝导

    1、劝导农资消费者正确选购农资商品

    劝导农资消费者在购买、使用农资时要做到“四要、四不要”:

    一要看证照。要到有经营资格、证照齐全、经营规范、信誉良好的合法农资经营商店购买。不要购买流动商贩和无证、无照经营的农资。

    二要看标签。要认真查看产品包装和标签标识上的登记证号、批准证号、产品名称、生产厂家、厂址、生产日期、有效期、产品说明等事项,查验产品质量合格证。不要盲目轻信广告宣传。

    三要对清单。农资消费者在购买农药时要认真将所要购买的农药品名与公布的禁销禁用农药清单进行核对,不要购买禁止使用的高毒、高残留农药。

    四要留票据。要向经营者索要信誉卡,并连同产品包装物、标签等妥善保存好,以备出现质量等问题时作为索赔依据。不要接受未注明品种、名称、数量、价格及销售者的字据或收条。

    同时,要科学使用农资,认真阅读产品使用说明书,弄清适用范围和禁用事项以及正确的使用方法。当农资质量出现问题或因使用农资产品发生损失时,不要延误时机,要及时请当地农业部门组织鉴定,评估损失,并及时收集和携带相关证据向当地农业、工商、质量监督等部门投诉举报,维护自己的合法权益。

    2、劝导农资消费者正确自我维权保护

    劝导广大农民购买、使用农资做到五注意:

    一要认准门头。购买农资要选准证照齐全、有一定经营信誉的门头。尤其是购买那些外地厂家打着送货下乡、流动车辆售货旗号销售的农资更要长个心眼,识别真假,以防上当受骗。另外,尽量不要委托中间人购买农资,防止出了问题找不到卖主而无法索赔。

    二要保存证据。首先,无论购买的农资数量多少、价钱贵贱,都应索要购物发票或者其他证明。其次,对于已经使用后的农药瓶、瓶贴、化肥袋子、剩余的肥料以及经销商发放的促销宣传品、产品说明书和产品广告等均要妥善保存,备做证据使用。第三,发现出了问题,要及时保护现场并向有关部门投诉。如果受害农产品不易保存,可以采用照相、录像、农业事故鉴定、公证和冷藏等措施保存证据。

    三是途径选择。按照有关法律规定,有以下几个条途径可供消费者投诉时选择:与经销商或者生产厂家和解;到当地消费者协会投诉;向行政执法部门申诉举报;到法院起诉;通过仲裁获得赔偿。

    四是索赔的“度”。消费者在索赔时既不能漫天要价,也不能委曲求全,自认倒霉。应根据实际情况分清责任,合情合理地提出赔偿要求。

    五是索赔方法。因为农资消费者权益受到侵害群体性居多,正确的投诉方法是选出代表,依法进行投诉。投诉的消费者代表应依靠行政执法部门和消费者协会,积极与当事人进行协商,依法获得合理的赔偿。

    三、行政劝导的方式

    (一)对农资经营者的劝导方式。结合日常监管和巡查,对农资经销企业存在的问题以及需要改进的方面通过现场填写《农资市场行政劝导告知书》进行重点劝导。告知书应载明劝导人员姓名、时间、地点、企业名称、劝导内容即企业存在的问题及需改进的方面。告知书一式两份,并需企业负责签字。通过采取定期约见农资经营者进行座谈、举办农资法规培训班、定期或不定期发布农资典型案例、消费警示、申诉举报情况等形式进行普遍劝导。

    (二)对农资消费者的劝导方式。 通过开辟新闻媒体专栏、举行现场咨询会、制作宣传栏、发放宣传单、制作宣传短片等各种方式,开展农资安全消费和维权宣传教育。

    四、行政劝导的要求

    (一)坚持自愿原则。开展行政劝导应本着自愿的原则,不得对行政劝导相对人施加与劝导无关的行为,或在劝导过程中施以行政强制等方式。对在劝导过程中触及到的企业的商业秘密,必须严格保守,不得泄露。

    (二)立足工商所能。在劝导过程中要注意必须针对流通领域的农资市场秩序进行劝导,不得超越工商部门的职能范围,越权劝导。同时,要把握好劝导界限,不得介入企业的经营活动,在劝导中当好“导演”,让相对人当好“主角”。

    (三)注重部门协作。农资市场监管工作涉及到农业、质监、工商等多个职能部门。在劝导工作中,工商部门要牢固树立全局意识、协作意识、法制意识,充分发挥各部门的法律优势、人才优势、信息资源优势,形成各司其职、各负其责、协作分工、共同劝导的良好格局。同时,要积极发挥农资行业协会的作用,劝导协会开展工作。

    (四)执法、劝导兼顾。工商部门在日常工作中既要加强行政劝导,使农资经营者通过劝导规范经营,筑好违法行为的“防火墙”;又要对劝导中发现的违法行为及时进行制止,根据违法行为的具体情况依法采用警告、责令改正、立案查处等处理方式,不能因为强调、注重劝导而放松、忽视执法监督。

    (五)健全工作机制。为便于对劝导工作情况进行统计分析,劝导人员要对行政劝导工作做好记录,记录内容包括实施每次劝导行为的时间、人员、参加的相对人、过程、发放的书面材料、相对人提出的意见看法、劝导行为对相对人的影响等,建立书式档案,按时间顺序编号保存;此外,要注意听取相对人对劝导效果的反馈意见,定期对行政劝导进行小结和评估,以纠正工作中的偏差,提高行政劝导的针对性、实效性。

     

    查处无照经营行政疏导指南

     

    查处无照经营行为是一项综合性的民心工程,除继续坚持“属地管理、责任到人、疏堵并举”的原则外,进一步明确部门职责,加强行政疏导,做到“早告知、早发现、早预防”,是工商部门遏制无照经营行为的有效途径。本指南就如何在查处无照经营中开展行政疏导进行介绍,以期有效遏制无照经营,巩固查处取缔无照经营成果。

    一、行政疏导的对象

    (一)无须取得许可证件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的组织或个人;已经依法取得许可证件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的组织或个人;以及营业执照有效期届满后未重新办理登记,仍继续从事经营行为的组织或个人。

    (二)知道或者应当知道属于上述无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的单位或个人,其中以提供生产经营场所者为重点疏导对象。

    二、行政疏导的内容

    (一)针对无照经营者的行政疏导内容

    1、明确无照经营的危害性、违法性及办理营业执照的法定义务。

    市场主体合法地位的取得,是以营业执照为标志的。无照经营行为无视现代商业的诚信准则,破坏了公平竞争,冲击了合法经营,扰乱了市场经济秩序,损害了消费者的合法权益,导致税收流失,影响城市建设,尤其是不具备基本安全生产经营条件的无照经营,成为人民生命财产安全和社会安定的重大隐患

    无照经营是法律明文禁止的行为。《无照经营查处取缔办法》(以下简称《办法》)第二条规定:任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。《个人独资企业登记管理办法》第三条,《合伙企业登记管理办法》第三条,《企业法人登记管理条例》第三条,《公司登记管理条例》第三条等也作了相关规定。

    因此除法律法规未明确规定应当登记的经营活动,或者按政策规定可免于登记的经营活动,凡从事营利性经营活动的公司、企业、事业单位、社会团体、个体工商户等经营主体,都具有向登记管理机关办理登记注册,并持有效营业执照从事经营的法定义务。

    2、明确无照经营的责任

    一是法律责任。根据《无照经营查处取缔办法》及其他法律法规的规定,无照经营应依法承担法律责任。单位和个人违反法律法规从事无照经营活动,将承担以下法律责任:一是被工商部门取缔并没收违法所得;二是对尚不够刑事处罚的,依据其情节,对一般的无照经营行为除予以取缔和没收违法所得外,并处2万元以下罚款;对规模较大,社会危害严重的无照经营行为,除予以取缔和没收违法所得外并处2万元以上20万元以下的罚款;对在无照经营期间同时发生有危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源情形的,并处没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产(商)品等财物,同时并处5万元以上50万元以下罚款;三是无照经营行为触犯刑法的,如构成非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪等的,将被依法追究刑事责任。

    工商部门在查处无照经营行为时,无照经营者应当依法配合工商部门检查,对工商部门的询问,应做真实表述,工商部门要求其提供与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料的,应予以配合。如果拒绝、阻碍工商行政管理部门依法查处无照经营行为,构成违反治安管理行为的,将被公安机关依照《治安管理处罚条例》的规定进行处罚;构成犯罪的,还将被依法追究刑事责任。

    工商部门在查处无照经营行为时,凡涉及前置许可审批的,应在向当事人发出行政疏导的同时,抄报或通报涉及前置许可审批的行业主管部门。

    二是社会责任。除了守法,公民还有维护正常社会秩序,共同建设诚信社会的义务。持照经营,是市场经营者诚信经营的首要表现;无照经营,违反诚信原则,没有履行公民对社会应尽的义务和责任。

    3、疏导办理工商登记

    1)根据经营者的资本、雇工情况、经营范围、经营状况、发展方向等建议其选择合适的主体类型并告知主体准入条件;

    2)告知办理营业执照所需提交材料;

    3)告知办照咨询途径及方式。

     ()针对为无照经营提供便利者的行政疏导内容

    1、明确危害性及违法性

    为无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件,参与或支持、帮助无照经营的行为,客观上纵容了无照经营行为,对无照经营起了推波助澜的作用,扩大了无照经营的危害范围,是法律法规所禁止的。

    2、明确义务。

    一是注意义务。单位或个人在为经营者提供相关服务或便利条件时,应查阅经营者的营业执照,确定经营者有合法的市场主体资格,方可为其提供服务。单位或个人不得在明知或应知是无照经营情况下,仍参与或者支持、帮助无照经营行为者。

    二是监督义务。单位或个人为经营者提供相关服务或便利条件的,应在提供服务或便利条件的过程中监督其是否合法经营,是否有明显的违法行为,不得包庇无照经营者。

    3、明确法律责任。

    《办法》设定了对参与或帮助、支持无照经营行为者追究行政责任,予以相应处罚的法律制度。为无照经营提供便利条件,参与或帮助、支持无照经营行为的,除应停止违法行为外,还应承担以下责任:

    1)没收违法所得。由于向无照经营提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件而取得的收入,系实施了违法行为的违法收入,因此对这种不合法来源的收入予以没收。

    2)罚款。由于为无照经营提供便利条件者一般是受到不法利益的驱动,因此通过罚款来剥夺其财产,使其违法行为得到严厉惩罚,是一种有效的责任追究办法。一般情况下,除予以没收违法所得外,并处2万元下罚款;对为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的,造成严重社会危害后果的,并处5万元以上50万元以下的罚款。

    4、疏导签订规范合同。提供相关服务或便利条件者与经营者签订合同时必须遵守法律、行政法规,订立的合同条款文字表达要清楚、准确,明确双方当事人的权利、义务。合同应主要明确以下的条款:双方当事人的全称、签约的地点、签约时间;标的物的状态、数量、质量等; 价格、支付方式;履行期限、地点;违约责任,应具体写明约定的违约金数额、比例及计算方法;验收;解决争议的方法;特别条款,如被提供便利条件者不得利用标的从事违法行为,否则提供便利条件者有权单方停止合同的履行,被提供条件者必须无条件接受等。(具体疏导内容参见《企业合同行政疏导指南》)

    三、行政疏导的方式

    1、宣传教育。可以通过媒体、网络、传单、宣传栏、公示栏等载体宣传《办法》、工商登记及其有关法律法规以及市局39条等政策,强化经营者的法律意识,疏导其明了相应的帮扶政策和优惠措施;可以通过实际事例,做到疏导一个,影响一片,通过前后对比,使经营者看到持照经营的利益,自觉办理营业执照;可以通过巡查、走访、座谈会、培训班等形式,加强与无照经营者及为其提供相关服务或便利条件者的沟通,提高经营者守法意识,实现依法经营。

    2、督促引导。通过发放行政建议书、预警通知书等,警示、督促无照经营者及为其提供相关便利条件者停止违法行为,引导无照经营者办理营业执照。

    3、专门疏导。通过指派专人、依托个私协会、联合乡镇(街道办事处、居委会)等形式,提供预约服务、全程疏导服务。

    4、加强协调。通过信息通报、协调会、联席会等形式,加强工商与政府其他部门的沟通,协调解决无照经营者存在的问题,促进办照。

    四、行政疏导的程序

    (一)针对无照经营者的实施步骤

    1、调查摸底。从无照经营的行业、地点、时间、人员构成、原因等方面进行调查,主要摸清当事人为什么要无照经营,并逐一登记,以便对症下药。

    2、沟通引导。通过巡查、约见等方式与无照经营者进一步交流,明确指出其无照经营违法行为及可能要负的法律责任;告知行政疏导目的、负责人员、联系方式等;认真听取当事人陈述,积极寻找行政疏导的突破口。如果是主观上的原因不愿意办照的,对其进行说服、教育,增强其依法办照意识;如果是客观上的原因不符合办照条件的,动员改变经营范围、迁移经营住所等,引导其合法经营。

    3、办照疏导。根据无照经营的具体情况,提供相应办照咨询服务及办照所需的材料、规范格式文本等,引导其进入办照程序。

    4、跟踪落实。由行政疏导负责人员实施跟踪服务,促使行政疏导取得实效。

    (二)针对为无照经营者提供便利条件者的实施步骤

    1、在进行无照经营者情况摸底的同时,对为无照经营提供便利条件者的情况也进行调查了解,方便今后对两者同时开展工作。

    2、结合对无照经营者的行政疏导,对提供者和无照经营者进行同步教育和引导,引导为无照经营提供服务或便利条件者监督无照经营者办理营业执照。

    3、以约见等方式与提供便利条件者进行交流,就为无照经营提供便利条件可能产生的法律后果及行政疏导目的、负责人员、联系方式等进行告知,并提供有关的法律、法规或案例加以说明。

    4、由行政疏导负责人员实施跟踪服务,敦促提供便利条件者遵守法律法规,履行义务。

    五、实施行政疏导时应注意的事项

    1、处理好行政处罚与行政疏导的关系。对无照经营者,工商机关可以依照《行政处罚法》的规定不予行政处罚或者从轻、减轻行政处罚,对不予行政处罚的,可以直接进行行政疏导,如对确实具备条件但未办理营业执照的无照经营者,以及下岗失业人员、失地农民、残疾人员等弱势群体从事的不涉及高危行业的无照经营者;对给予行政处罚的,可以在行政处罚之后对其进行行政疏导。行政处罚与行政疏导并不矛盾。

    2、灵活及时、讲究方法。实施行政疏导时,要注意研究无照经营行为的特点和原因,从而把握核心问题,判断、捕捉行政疏导的最佳时机,做到“讲清法律、讲明原则、讲究方法、讲求效率”。

    3、反复宣传,巩固成果。为了防止无照经营行为的复发,实施行政疏导时要注意经常回访,跟踪服务,引导经营者解决实际经营中的问题,巩固行政疏导的成果。

    4、行政机关疏导人员对所实施的行政疏导应做好工作笔记,记录内容包括实施时间、实施人员、相对人的情况、实施过程、发放的书面材料等;疏导工作完成后应建立书式档案,档案材料按实施顺序进行编号保存。

     

     

     

    附件2

    市场主体准入行政助导指南

    一、行政助导对象

    各类市场主体的投资人。

    二、行政助导内容

    (一)事前咨询助导

    1.助导投资人选择适合的商事主体类型。

    主动向投资人讲解企业登记法律法规政策,讲清公司制企业、个人独资企业、合伙企业、个体工商户等不同商事主体类型特点,告知不同商事主体的设立条件、材料、程序要求及优劣势,以便投资人选择适合的商事主体类型。

    公司制企业是企业法人,有独立的法人财产,具有独立的法律主体地位,能够以自己的名义对外独立承担民事责任。股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任,公司以其全部财产对公司的债务承担责任,因承担的是有限责任而使其股东的财产能独立于企业之外,但以公司股东不得滥用其对于公司的有限责任为前提。选择设立具有法人资格的公司制企业有助于投资人规避投资风险,但其设立程序较繁琐。个人独资企业、合伙企业为非法人企业,个体工商户为自然人从事经营活动的特殊形式,不具备法人资格,不能独立承担民事责任。他们的出资人对外承担的是无限责任,当企业自身拥有的财产不足清偿债务时,则由其出资人对债务承担连带清偿责任。非法人企业和个体工商户的设立程序较为简便。

    2.提供企业信息,为项目市场调研做参考。

    利用企业登记信息资源,有重点地对相关行业的市场主体信息进行行业统计分析,提供行业上、下游企业信息等,为投资人决策作好参谋。

    (二)事中协助助导

    1.助导办理名称预先核准。

    告知相对人名称登记的有关规定要求,助导拟定体现项目自身特点的名称。名称即时核准。

    2、助导准备登记时需提交的书面材料。

    如拟经营范围中包含法律、行政法规规定设立企业、个体工商户必须报经审批项目的,助导相对人在名称核准后持《名称预先核准通知书》到相关部门办理许可证或其他批准文件;助导相对人正确填写申请表格和材料,保证材料准备齐全、合法有效,提高办事效率。

    3、助导各类市场主体设立登记

    具体程序:(1)申请材料齐全,符合法定形式的,决定予以受理;(2)申请材料存在可以当场更正的错误的,更正后决定予以受理;(3)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,当场或者5日内一次告知需要补正的全部内容,逾期不告知的即为受理;(5)对通过邮寄、传真、电子数据交换、电子邮件等方式提交申请的,自收到申请材料之日起5日内作出是否受理的决定。如核准员没有依法予以驳回,企业、个体工商户材料自受理之日起3个工作日后领取执照。

    (三)事后跟踪助导

    1.助导办理后续事宜

    企业、个体工商户领取营业执照后提示其办理:一是到公安部门刻制印章并备案;二是到质监部门办理组织机构代码证;三是到银行开立帐户;四是到税务机关办理税务登记;五是涉及后置审批和备案的,需办理相关审批和备案手续;六是公司在规定时间内在全国企业信用信息公示系统自主公示公司股东(发起人)出资信息

    2.助导各类市场主体依法开展生产经营活动

    继续宣传工商行政管理法律法规,助导各类市场主体遵守法律法规规定。提醒工商登记事项发生变化的市场主体及时办理变更登记;提醒退出市场的及时进行清算并办理注销登记;提醒营业期限即将到期的办理变更登记;提醒许可证有效期限即将到期的及时办理延期或变更经营范围;提醒分期出资的企业按照章程约定及时缴足注册资本并在全国企业信用信息公示系统自主公示公司股东(发起人)出资信息,并办理公司章程备案等。助导各类市场主体灵活运用各项优惠政策,破解发展中一些瓶颈问题,帮助企业健康成长。

    3.助导企业做大做强

    对注册资本、经营规模大的企业,积极引导其办理集团、冠无行政区划名称,提升市场竞争力

    三、行政助导程序及方式方法

    1.明确行政助导对象。积极主动向投资人了解投资信息,给予正确助导服务。

    2.开展全方位行政助导。针对助导对象实际情况,通过法律法规政策宣讲、提供登记示范文本、跟踪辅导等方式提供全方位服务。

    3、通过互联网等方式开展行政助导。将各类市场主体登记管辖机关及其联系方式在大连工商网、登记大厅大屏幕、登记指南小册子上公示,增加工作透明度。

    四、行政助导注意事项

    1.助导人应熟练掌握各类市场主体登记法律法规政策和业务知识,了解项目投资人的基本情况和未来发展方向,以便正确开展行政助导。

    2.助导人在对投资提出助导建议时不宜过于武断,应尽量以提供建议和选择的办法由投资人自行决定,避免代替投资人决定事宜。

    3.由于工商登记实行分级管理的原则,不同登记机关的登记权限不同,同时个体工商户还实行委托登记的原则,在实施行政助导的过程中,助导人应明确告知投资人具体的登记机关,不可含糊其词。

    4、正确处理好行政助导与行政执法的关系,在助导过程中发现助导对象有违法行为的,应当及时制止,要求其改正。

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    自然人创业办理营业执照行政助导指南

       

    根据现有的法律法规规定,企业有独资、合伙、非公司企业法人及公司四种基本法律形态。目前国内自然人投资办企业时在企业类型的选择上以个人独资、合伙企业和有限公司为主,尤以有限公司居多。除了上述三种类型外,有些投资者还选择个体工商户作为商事主体类型。由于每一种商事主体类型都各有其特点,不同的类型其优势及登记条件都各不相同,如果了解不足,投资者在申请登记时就很难找准适合自己的商事主体类型。目前在登记实践中因选择有误而希望更改类型的企业屡见不鲜,然而由于现行的登记法律、法规及规章对大部分商事主体类型的相互转换无明确或可操作性的规定,尤其法人企业与非法人企业类型间的相互转换,更缺乏法律依据,导致企业只得办理注销再重新设立,原有的企业名称等其他无形或有形资产无法延续使用或过户,给投资者带来许多麻烦或造成不必要的损失。所以,对投资者创业办照开展行政助导,可以帮助投资者根据自身的资产或经营状况选择适合自己的商事主体类型,减少其申请登记的盲目性,优化投资的软环境。本指南以国内自然人投资者为例,就如何助导其选择商事主体类型进行介绍。

        一、行政助导的指导对象

        企业投资主体是投资权利和义务、收益和风险的承担者。目前,企业的投资主体的构成主要有法人、自然人和个人独资企业、合伙企业等其他经济组织。鉴于不同的投资主体在商事主体类型的选择上有不同的方向,且从现状看,自然人是最主要的投资主体,故本指南仅将国内自然人作为行政助导对象。

        二、行政助导的主要内容

        (一)告知国内自然人作为投资人的限制性规定

    由于法律法规对于投资人的行为能力以及不得从事营利性活动的人员都有较为明确的规定,所以,国内自然人要投资创业申办执照,其前提是该自然人是具备投资资格的投资主体。目前国内自然人作为投资人有以下限制规定:

    一是要具备完全民事行为能力;

    二是国家公务员及军职人员等法律规定不得从事营利性活动的人不得作为投资人;

    三是未经股东会或者股东大会同意,董事及高级管理人员不得自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。

        (二)告知可供国内自然人投资创业选择的商事主体类型

        根据民法及有关商事主体登记法律法规的规定,民事主体从事商事经营的形式主要有企业和个体工商户两大类,企业以投资人数、投资方式、财产归属、责任基础和形式为标准又可分为独资、合伙和公司三种法律形态,而公司制企业主要有有限责任公司、股份有限公司两种类型。故目前国内自然人在创业时可选择的商事主体类型有个人独资企业、合伙企业、有限责任公司、股份有限公司及个体工商户。

        (三)告知不同商事主体类型的特点、设立条件及优势

        投资者对商事主体类型能否作出正确的选择,取决于一是对自己的投资构成及方向是否有足够的了解及对拟设企业的经营的预期,二是对不同商事主体类型企业的特点及优势是否了解,通过自身状况与企业设立条件的对比,判断哪种商事主体类型最合适。由于不少投资者在选择类型时对企业应承担的责任方式最为关注,所以在下文的叙述中,把商事主体类型按责任形式进行划分。

    1、企业法人

    在上述商事主体类型中,有限公司、股份有限公司属企业法人。

    企业法人与非法人企业最大的区别在于企业法人有独立的财产,能以自己的名义对外独立承担民事责任,出资人仅以其出资额为限对企业法人承担责任,当企业对外负债时,以企业的全部财产来承担,如果企业的财产不足以清偿债务时,企业只能申请破产,债务人不能要求出资人以其个人财产来偿还债务。

    相对于非法人企业而言,企业法人的出资人因承担的是有限责任而使其个人的财产能独立于企业之外,与企业的经营风险完全脱离,所以,选择设立具有法人资格的企业有助于出资人规避投资风险。

       1)有限公司

    有限公司是由股东共同出资设立,每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。

    A、有限公司的特点

    一是股东人数较少,股东之间有一定的人身信赖关系;

    二是公司的资本只能由全体股东认缴,不能向社会募集股本,不能发行股票;股东承担有限责任;

    三是股东出资采取单一出资制,不分为股份,每个股东只有一份出资,其数量可以不同;

    四是股东出资转让有严格的限制,除章程另有约定外,股东向股东以外的人转让出资应经其他股东过半数同意;

    五是公司应有健全的组织机构,但相对于股份有限公司而言,其组织机构较为简单和灵活。

    B、设立有限公司应具备的条件

    一是股东符合法定人数,即50人以下;

    二是股东共同制定公司章程。章程是公司的自治规范和行为准则,公司章程应由全体股东共同制定,体现全体股东的共同意志;

    三是有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构。有限公司的组织机构由股东会(一人公司除外)、董事会(3-13人)和监事会(不得少于3人,职工代表比例不得低于1/3)组成,股东人数较少或规模较小的有限公司可以不设董事会和监事会,只设一名执行董事及1-2名监事,有限公司可以设经理,由董事会决定聘任或解聘,设执行董事的有限公司可以由执行董事兼任经理;

    四是有公司住所,住所是公司的主要办事机构所在地。

    C、一般有限公司和一人有限公司的区别

    根据修订后的《公司法》规定,目前可由自然人出资设立的有限公司有两种类型,一是由单一投资者设立的有限公司,即一人有限公司,二是两个以上投资主体设立的有限公司(以下简称“2人公司”)。

    相对于2人公司而言,一人有限公司的设立较为简便,股东人数只有一人,不设股东会,章程由股东自行制定,重大事项由其一人决策,不需征求他人同意;然而一个自然人只能设立一个一人有限公司,该一人有限公司不能再设立新的一人有限公司;一人有限公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计;设立一人有限公司,公司营业执照中应载明自然人独资字样;需要注意的是当一人有限责任公司对外负债时,如果股东不能证明公司财产独立于自己财产的,要对公司债务承担连带责任。

    2人公司章程的制定及公司的重大事项都要由股东集体即以股东会的形式做出决议;在再投资方面,2人公司并不像一人有限公司那样有禁止性规定。

    所以相比之下,一人公司的决策自由度很大,但因一人决策,缺少监督和制约,容易造成股东个人财产与企业财产混同的现象,导致股东承担无限责任。故一人公司适合有一定资金实力及企业经营经历,喜欢自己做主,不愿受他人制约的投资者。

    D、出资方式(股份有限公司同)

    股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

    对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价(法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定)。

    2)股份有限公司

    股份有限公司是指其全部资本分为等额股份,股东以其所持的股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

    A、发起设立和募集设立的区别

    股份有限公司按设立方式的不同分为发起设立和募集设立两种,发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司,募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

    相对于发起方式设立而言,通过募集方式设立可以向社会公众募集资金,资金来源广泛,但发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%(法律、行政法规另有规定的,从其规定);如果未按期募足股本、发起人未按期召开创立大会等导致公司不能成立,发起人应对设立行为所产生的费用、债务、认股人已缴纳的股款等负连带责任;除此之外,募集设立的过程繁琐,尤其是向社会公开募集股份的,要经国务院证券监督管理机构核准,要公告招股说明书并制作认股书,由依法设立的证券公司承销,同银行签订代收股款协议,股款缴足后要召开创立大会等。鉴于以募集方式设立股份有限公司手续繁琐,设立成本较高,公司运营的透明度较高,故不适用于初创业或资金实力较差的自然人,而适用于希望向社会融资以扩大企业规模的,有较强的资本运营能力及公司治理经验丰富的投资者。

    B、股份有限公司的设立条件

    一是发起人符合法定人数,即2人以上200人以下;

    二是有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额;

    三是股份发行、筹办事项符合法律规定;

    四是发起人制定公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过;

    五是有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;

    六是有公司住所。

    C、有限公司和股份有限公司的区别

    相对于有限公司而言,股份有限公司的特点是公司的资本划分为股份,且每股的金额相等;

    股份有限公司的经营以其资本为信用基础,并不依赖股东的个人信用,任何人只要愿意支付股金,即可成为公司的股东,股份可以自由转让;

    在民事责任的承担方面,股份有限公司与有限公司一样,股东承担有限责任,但股份有限公司的设立条件与程序都较为严格:

    一是发起人的人数较多,即2个以上200个以下,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所;

    二是公司的组织机构较复杂,必须设股东大会、董事会、监事会和经理,组织机构的运作较为规范。

    除此之外,股份有限公司与有限公司还有以下的不同点:

    一是在募集资金的方式不同。有限责任公司只能由股东出资,不能向社会公开募集资金,以募集方式设立的股份有限公司可以向社会公开募集资金;

    二是两种公司的股权证明形式不同。在有限责任公司中,股东的股权证明是出资证明书;在股份有限公司中,股东的股权证明是股票,即股东所持有的股份是以股票的形式来体现,股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证;

    三是出资的转让方式不同。有限公司的股东向股东以外的人转让出资,除章程另有规定外,应经其他股东过半数同意,在同等条件下,其他股东有优先购买权;而股份有限公司的股票,除对发起人及对公司董事、监事、高级管理人员另有规定外(即发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。章程对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份有其他限制性规定的,从其规定,其他股东的股份,可以自由转让,但应在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行,股东向股东以外的人转让出资,其他股东没有优先购买权;

    四是两种公司的财务状况的公开程度不同。在有限责任公司中,财务会计报告可以不公告,只要按照章程规定期限送交各股东即可;在股份有限公司中,由于股东人数众多很难发送,所以财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司,供股东查阅,其中公开发行股票的股份有限公司,还必须要公告其财务会计报告。

    综上所述:在股东责任的承担方面,有限公司与股份有限公司的规定是一致的:股份有限公司的最大优势是股份可以自由转让,可以募集资金,但这是以高设立成本和一定的资本运营及公司治理经验为支撑的。如何做出选择,主要取决于投资者人数的多寡、对合资伙伴的人身依附程度、对资金的要求、是否有一定的公司运作经验等。如果拟设的企业规模较小,投资者与其合资伙伴相互信任程度较高,投资者公司及资本运作经验较缺乏的,还是应当选择有限公司作为商事主体类型。

    有限公司与股份有限公司对比:

    项目

    有限公司

    股份有限公司

    一人公司

    2人公司

    发起设立

    募集设立

    发起人(股东)人数

    1

    2-50

    2-200

    2-200

    股份(股权)能否自由转让

    可以

    不可以

    可以

    可以

    公司重大事项决策权

    股东

    股东会

    股东大会

    股东大会

    公司的组织机构及运作程序

    简单

    较简单

    复杂

    复杂、严格

    财务会计报告的公开程度

    较低

    较高

     

            2、非法人企业(含个体工商户)

    在上述商事主体类型中,个人独资企业、合伙企业为非法人企业,个体工商户为自然人从事经营活动的特殊形式,同样不具备法人资格,不能独立承担民事责任。由于非法人企业没有完全独立的财产和经费,当其对外进行经营业务活动而负债时,如其自身拥有财产和经费,则由自身承担;如其自身所拥有的财产和经费不足以清偿债务时,则由其出资人对其所欠债务承担连带清偿责任,即非法人企业的出资人承担的是无限责任(有限合伙企业的有限合伙人除外)。同理,个体工商户由个人经营的,以个人全部财产承担民事责任,家庭经营的,以家庭全部财产承担民事责任。

    1)个人独资企业

    个人独资企业是由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

    A、个人独资企业的主要特点

    一是出资人为一个自然人;

    二是出资人的个人财产与企业的财产无严格的区分,可以直接支配企业的财产;

    三是个人独资企业无法人资格,出资人以其个人财产对独资企业的债务承担无限责任。

    虽然个人独资企业无完全独立承担民事责任的能力,但是,可以有自己的企业名称,可以以企业名义进行经济活动、起诉应诉,并可以在企业财产的范围内相对独立地承担民事责任(如先以企业财产还债,不足时才涉及出资人责任)。

    B、个人独资企业的设立条件

    一是投资者为一个自然人;

    二是有合法的企业名称;(名称中不得使用“有限”、“有限责任”或“公司”字样);

    三是有投资人申报的出资;

    四是有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

    C、一人有限公司与个人独资企业的区别

    《公司法》允许设立自然人独资的有限公司,一人有限公司与个人独资企业到底有哪些区别是广大投资者希望了解的内容,下文拟对一人有限责任公司与个人独资企业的区别进行比较分析归纳,以便投资者权衡利弊。

    一是投资人承担的责任不同。一人有限责任公司的股东承担的是有限责任(不能证明公司财产独立于股东自己财产的情形除外),个人独资企业的投资者承担无限责任;

    二是投资人出资方式的规定不同。一人有限责任公司股东用货币出资或者用实物、知识产权、土地使用权等可以货币估价并可依法转让的非货币财产作价出资;而个人独资企业投资者的出资,投资数额由投资人自行申报即可登记,出资方式均没有作任何限制;

    三是企业财产权的归属不同。一人有限公司的股东出资后,其用作出资的财产所有权即与股东相分离,由公司享有法人财产所有权,并依法占有、使用、收益和处分;而个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权;

    四是企业成立的难易程度不同。一人有限公司成立须要制定公司章程,要有较完善的组织机构,而个人独资企业投资者不需要制定法律文件以规范企业的行为,不需设立董事、监事等职位,企业的事务由其自行管理或委托、聘用他人管理;

    五是对企业的财务要求不同。一人有限公司必须在会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所依法审计,而个人独资企业只规定了应当依法设置会计账簿,进行会计核算,并没有严格要求必须经过会计师事务所依法审计;

    六是法律责任不同。《公司法》对一人有限公司的违法责任规定得较为细致具体,在对相同或类似的违法行为的制裁上,《公司法》较《个人独资企业法》规定得更加严格,处罚数额更大。

    一人有限公司与个人独资企业对照:

    项目

    一人有限公司

    个人独资企业

    法律形式

    法人

    非法人组织

    设立条件

    需制定章程

    不需制定章程

    完善的组织机构

    自行或委托他人管理企业

    债务承担方式

    有限责任

    无限责任

    财务要求

    较高

    法律责任

    比较严格

    相对宽松

        通过上述比较,可以得出这样的结论:一人有限公司的设立程序较为严格,设立成本及企业运作成本较高,但最大的优势是股东承担有限责任。所以如果投资人手中拥有一定的注册资本和较强的经济实力,熟悉有关公司经营管理模式,对所从事的经营项目盈亏风险预测把握不准,以选择设立一人有限责任公司为宜。这样,即使因风险过大、经营不善而导致资不抵债,投资人也仅以所投人到公司的财产数额承担有限清偿责任,可以避免因经营风险过大而牵连到其他个人财产,而且可以随时摆脱困境,利用其他个人财产重新投资创业。如果投资人经济实力相对较弱,企业经营管理经验不足,所从事的项目经营风险以及经营规模不大,则适宜先行设立个人独资企业,由于投资人对所设立的个人独资企业承担无限清偿责任,因而个人独资企业的诚信度较高,可以解除债权人的后顾之忧,投资人待积累一定的经营管理经验和相应的资金后,可以设立一人有限责任公司。

    2)合伙企业

    合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称《合伙企业法》)在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

    普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任(《合伙企业法》对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的,从其规定)。

    特殊的普通合伙企业是指按以下规定承担责任的普通合伙企业:一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任;合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务,由全体合伙人承担无限连带责任。以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构,可以设立为特殊的普通合伙企业。特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。

    有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。有限合伙企业应当至少有一个普通合伙人。

    A、合伙企业的主要特点

    一是合伙人在2人以上,合伙企业是典型的人合企业,是基于合伙人之间的信任关系设立并维系的,其对外信用也是依赖于合伙人的信用状况,由于合伙关系通常是建立在合伙人相互熟悉、相互信任的基础上,所以合伙人的人数实际上不可能过多;

    二是合伙企业是建立在合伙协议的基础上的,合伙协议是合伙人不对外公开的文件,应当由全体合伙人协商一致;

    三是合伙人须有共同投资行为;

    四是合伙人可以共同执行或共同推举一名或数名合伙人执行合伙企业事务,经营管理合伙企业;作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的,由其委派的代表执行;

    五是合伙企业无法人资格,不具有完全独立的法律地位,合伙企业的人格、财产与合伙人的人格、财产不完全分离;

    六是合伙人共享收益、共担风险,普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任,普通合伙人不得以合伙内部约定的有限责任拒绝对外承担无限责任,不得以合伙内部约定的各个合伙人之间的损失分担份额拒绝对外承担连带责任。

    B、合伙企业的设立条件

    一是有2个以上合伙人,合伙人为自然人的,应当具有完全民事行为能力;

    二是有书面的合伙协议;

    三是有合伙人认缴或者实际缴付的出资;

    四是有合伙企业的名称和生产经营场所。

    C、普通合伙企业和有限合伙企业的区别

    一是合伙人数不同。有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立(法律另有规定的除外),而普通合伙企业没有合伙人数上限;

    二是合伙协议内容不同。同普通合伙企业相比,有限合伙企业的合伙协议需增加以下事项:普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所;执行事务合伙人应具备的条件和选择程序;执行事务合伙人权限与违约处理办法;执行事务合伙人的除名条件和更换程序;有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任;有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

    三是名称不同。普通合伙企业名称中应当标明普通合伙字样;特殊的普通合伙企业名称中应当标明特殊普通合伙字样;有限合伙企业名称中应当标明有限合伙字样。

    四是利润分配的方式不同。普通合伙企业的合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人,而有限合伙企业可以在合伙协议约定。

    D、普通合伙人和有限合伙人的区别

    一是对债务承担的责任不同。普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。新入伙的普通合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任;新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额为限承担责任。普通合伙人退伙后,对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任;有限合伙人退伙后,对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。有限合伙人转变为普通合伙人的,对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。合伙企业注销后,原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。合伙企业依法被宣告破产的,普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

    二是出资方式不同。普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产权利出资,也可以用劳务出资,而有限合伙人不得以劳务出资。

    三是执行合伙事务的权利不同。有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。

    四是转让财产份额的方式不同。普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意(合伙协议另有约定外)。有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前三十日通知其他合伙人。

    五是出质的权利不同。合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质(合伙协议另有约定的除外)。

    六是经营的权利不同。普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务,有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务(合伙协议另有约定的除外);除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,普通合伙人不得同本合伙企业进行交易,有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易(合伙协议另有约定的除外)。

        由于合伙企业与个人独资企业都是非法人企业,所以作为投资人都应对企业的债务承担无限责任(有限合伙人除外),两者的区别较明显,主要体现在投资人数、财产归属以及企业事务管理等方面,投资者也比较容易就两者作出选择。而合伙企业与上面已提及的“2人公司”的区别,应当是投资者较为关注的,因其区别与个人独资企业和一人有限公司的区别几乎相似,本文就不作详细介绍。

    3)个体工商户

    个体工商户是自然人从事经营活动的特殊形式,其法律地位视同于自然人,而非经济组织。因为个体工商户这一登记形式是特定历史时期的产物,在登记实践中很难将其与个人独资企业严格区分开。其共同点是投资者承担无限责任,主要区别是个人独资企业是经营实体,对于流动经营、季节性经营、临时性经营等形式,因不具备个人独资企业的条件,故只能登记为个体工商户;二是在企业事务的管理上,个人独资企业的投资人可以自行管理也可委托他人管理企业,而个体工商户必要自身是投资者又是经营者;三是从业人数的区别,一般而言,个体工商户的从业人员不得超过8人,而独资企业从业人数无具体规定。

    需注意的是,对一些拟设立的规模较大的个体工商户,应引导其办理个人独资企业或一人有限公司登记。

        (四)告知不同商事主体类型企业的设立程序

        在上述商事主体类型中,非法人企业设立程序简便,而以发起方式设立的股份有限公司与有限公司的设立程序相差无几,募集方式设立的股份有限公司设立相当繁琐,故本部分仅以有限公司为例进行介绍。

        有限公司的设立程序主要包括以下内容:

        1、确定公司股东及拟设公司的名称、注册资本、经营范围及公司的住所等主要事项;

        2、向公司住所的辖区登记机关申请公司名称预先核准;

        3、召开股东会制定公司章程及确定公司组织机构的设置,包括选举董事、监事,确定法定代表人等;

        4、准备登记材料,由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向登记机关申请设立登记。

    法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准,或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,全体股东指定的代表或共同委托的代理人应在公司名称预先核准后以核准的名称向前置审批部门申请许可,获得许可后方可向登记机关申请设立登记。

    5、企业领取营业执照后提示其办理:一是到公安部门刻制印章并备案;二是到质监部门办理组织机构代码证;三是到银行开立帐户;四是到税务机关办理税务登记;五是涉及后置审批和备案的,需办理相关审批和备案手续;六是在规定时间内在全国企业信用信息公示系统自主公示公司股东(发起人)出资信息

        (五)告知不同商事主体类型企业登记应提交的材料及登记机关

        1、告知不同商事主体类型企业申请名称预先核准应提交的材料及注意事项

       1)所有的商事主体类型企业均应申请名称预先核准。

       2)企业名称的构成要素:

        企业名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成,其中行政区划是本企业所在地县级以上行政区划的名称或地名;字号应由2个以上的汉字组成;企业名称中的行业表述应当是反映企业经济活动性质所属国民经济行业或者企业经营特点的用语,且与企业经营范围一致;企业经济活动性质分别属于国民经济行业不同大类的,应当选择主要经济活动性质所属国民经济行业类别用语表述企业名称中的行业;企业的组织形式指企业的组织结构或责任形式,如有限公司应标明“有限责任公司”或“有限公司”字样,股份有限公司应标明“股份有限公司”或“股份公司”字样等。

       3)申请无行政区划名称的条件

    符合下列条件之一的,可以申请无行政区划的名称:

    A、国务院批准的;

    B、国家工商行政管理总局登记注册的;

    C、注册基本(金)不少于5000万元人民币的。

    4)申请冠“辽宁”省名的条件

    A、符合下列条件之一的企业法人(集团),可申请冠“辽宁”行政区划名称:

    一是从事第一产业、生产制造、高新技术研究和技术服务、经济鉴证中介服务、物流配送,注册资本(金)100万元(含100万元,下同)以上的。(生产制造企业的企业名称中应当含有生产、制造、加工字样。高新技术研究和技术服务企业按企业名称中含有科技研究、科技开发、科技推广、科技服务等掌握。经济鉴证类服务企业是指验资、审计、评估等能够依法发表具有证明效力意见的中介机构。物流配送企业的企业名称中应当含有物流、配送、快递等字样。)

    二是从事商贸等服务,注册资本(金)500万元以上的。其中服务外包的公司制企业不受注册资本限制。

    三是从事建筑、房地产开发业,注册资本(金)2000万元以上的。

    四是有3个以上子公司,母公司注册资本在2000万元以上,母子公司注册资本总额5000万元以上的企业集团。

    B符合下列条件之一的合伙企业,可申请冠“辽宁”行政区划名称:

    一是提供验资、审计、评估等服务,出资数额100万元以上。

    二是出资数额500万元以上。

    C出资额500万元以上的个人独资企业,可申请冠“辽宁”行政区划名称。

    D符合下列条件之一的农民专业合作社(联合社),可申请冠“辽宁”行政区划名称:

    一是成员出资总额100万元以上的农民专业合作社。

    二是成员跨三个以上省辖市,出资总额100万元以上的农民专业合作社联合社。

    E符合下列条件之一的省外企业在辽宁设立分支机构,可申请冠“辽宁”行政区划名称:

    一是企业名称不含行政区划的。

    二是名称冠以“中国”“中华”、“全国”、“国家”、“国际”等字样的企业。

    三是在名称中间使用“中国”、“中华”、“全国”、“国家”等字样的企业。

    四是注册资本(金)500万元以上的企业法人。

    五是提供验资、审计、评估等服务,出资数额100万元以上的合伙企业。

    5)申请冠“大连”市名的条件

    我市各级登记机关登记的企业(不含个体工商户),均可申请名称冠用“大连”市名。

    6)申请名称预先核准应提交的材料

        A、全体投资人签署的《企业名称预先核准申请书》;

        B、申请名称冠以“中国”、“中华”、“国家”、“全国”、“国际”字词的,提交国务院的批准文件复印件;

        C、特殊的申请名称,还应提交名称登记机关要求的相关说明或者证明材料。

        2、告知不同商事主体类型企业登记应提交的材料。

        3、告知办照应向哪个登记机关提出申请。

       1)投资人选择个体工商户、个人独资企业、合伙企业作为商事主体类型,应向经营场所所在地的县(市、区)工商局提出登记申请;个体工商户登记委托基层工商所办理的,向基层工商所提出登记申请;

        2)投资人选择有限公司作为商事主体类型,注册资本在500万元人民币以下的有限责任公司,应向住所所在区(含先导区)、市、县工商局、市场监督管理局提出登记申请;有限公司为集团母公司的,向市工商局提出登记申请;注册资本在500万元人民币以上(含500万元)的有限责任公司(外商投资企业除外),可以自主选择向市工商局或住所地的区、市、县工商局、市场监督管理局申请登记。

       3)投资人选择股份有限公司作为商事主体类型的,应向市工商局提出登记申请。

        三、行政助导的程序及方式方法

    1、通过发放宣传资料、举办培训班、召开座谈会、对投资者(经营者)进行个别辅导、发放行政助导建议书或依托网络平台公示及答疑、提供样本等方式使投资者对可供其选择的商事主体类型有较清晰的认识;

        2、对投资者无法作出明确选择或选择明显失误的情况下,对投资者的出资及经营预期等情况进行分析,提出选择商事主体类型的建议供投资者参考;指导方也可以通过在查处无照经营行为的过程中通过对无照经营者的出资及经营情况调查了解提出选择商事主体类型的建议;

    3、在投资者选择好商事主体类型后,指导方根据其选择的类型告知企业的设立程序,并指导其填写登记申请书,准备登记应提交的材料,告知投资人向有权的登记机关申请设立登记。

        四、行政助导过程中应注意的事项

        1、指导方在开展行政助导前应了解和熟悉企业登记的有关规定,了解投资者具备的条件和对所办企业的预期,以便正确地开展指导;

        2、指导方在对投资者提出指导建议时不宜过于武断,应尽量以提供选择项的办法由投资者自行决定,避免代替投资者决定商事主体类型的现象;

        3、由于企业登记实行分级管理的原则,不同登记机关的登记权限不同,同时个体工商户还实行委托登记的原则,在实施行政助导的过程中,指导方应明确告知投资人具体的登记机关,不可含糊其词;

        4、指导方在指导过程中发现相对人有违法行为的,应及时制止,要求其改正。


    有限责任公司股权转让行政助导指南

     

    所谓股权转让,是股东依法将自己的股东权益转让给他人,使他人取得该股东权益的民事法律行为。股权转让是公司实践中的热点和难点问题,经常由于股权转让价格的确定、股东优先购买权的行使等各种因素导致一系列的股权转让纠纷。本指南将根据新《公司法》的有关规定并结合公司股权转让实践,阐述工商行政管理部门如何对有限责任公司(包括外商投资的有限责任公司,不包括国有独资有限责任公司)的股权转让进行行政助导。

     一、行政助导的对象

         鉴于股权转让是公司股东(转让方)与他人(受让方)双方当事人意思表示一致而发生的股权转移的民事法律行为,涉及公司、股权转让方(一般为公司股东)和股权受让方(为公司股东或非公司股东)的直接利益,而根据《公司法》的规定,有限责任公司股东之间进行股权转让不受限制,即股东之间可以自由转让全部或部分股权,因此实践中纠纷较少。因此该行政助导主要以股权转让的公司、转让方(公司股东)和受让方(非公司股东)三者为对象。

         二、行政助导的内容

    (一)指导相对人明确依法进行股权转让的重要性

    投资的目的是为了追求利益的最大化,股东要成功地转让其拥有的全部或部分股权,受让方要成功地取得该全部或部分股权而成为新股东,都必须遵守《公司法》、《民法通则》、《合同法》及其他有关法律、法规的规定,不得违反法律的强行性规范。只有依照法律规定进行的股权转让才是安全和有效率的,也才能实现股权转让的双赢和多赢的局面。相反的.任何规避法律的股权转让都是禁止和被否定的,如果违反了法律的规定进行所谓的股权转让,将使转让人由于不能顺利转让股权而承担违约赔偿责任,受让人也可能因此不能实现受让股权,成为公司新股东的预期目的。

    (二)指导相对人明确依法进行股权转让的条件

    根据《公司法》的规定,有限公司向股东以外的人转让其出资,不仅有程序性条件,也有实体性条件。其程序性条件是经其他股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的股权,如果不购买就视为同意;对同意转让的出资,在同等条件下,其他股东有优先购买权。其实体性条件是选择股权受让方时必须符合《公司法》及其他有关法律、法规的规定。根据此规定,还必须对转让方和受让方分别进行如下指导:

    1、对股权转让方的指导

    1)指导转让方明确其在股权转让中应履行的义务。

     A、通知的义务。

    股东在进行股权转让之前应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意。这里应该注意以下点:

    一是通知的形式,应以书面形式而不能以口头形式通知,书面形式如通知书、信件、数据电文等。

    二是通知的内容,应包括股东欲转让股权的转让价格、条件、转让对价的支付等具体的内容。

    三是通知的送达形式,送达应首先采取直接送达,受送达人是公民的,本人不在交由他的同住成年家属签收,签收日期为送达日期;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。直接送达有困难的,可以邮寄送达,以回执上注明的收件日期为送达日期。受送达人下落不明,或者用直接送达、邮寄送达或其他方式无法送达的,应公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。

    四是送达必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或者盖章,以避免今后出现股权转让纠纷时无法举证。

    五是鉴于《公司法》第七十一条第二款规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知公司其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意转让的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。因此股东在履行通知义务时应注意,除非其他股东在接到书面通知之日起三十日内(自其他股东签收书面通知书之日起算,若第三十一天遇法定节假日则顺延一天)已明确答复同意转让或者愿意购买该股权,否则转让方自送达书面通知之日起未满三十日不得转让该股权。

    B、赋予其他股东优先购买权的义务。

    经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。对于如何赋予其他股东优先购买权,欲转让股权的股东应当明确以下几个问题:

    第一,如何准确把握“同等条件”的问题。在实践中,股东向股东以外的人转让股权,对转让条件的提出存在两种情形。一是转让条件由转让方提出。在这种情形下,转让方应将此条件通知其他股东,如果其他股东不愿意购买,嗣后第三人以该条件或高于该条件而与转让方订立转让协议时,其他股东不得再主张优先购买权。当然,在转让方因无人应买而降低条件时,仍应将该条件通知其他股东,以确定其是否优先购买。二是转让条件由第三人提出。在这种情形下,转让方在准备承诺之前应将该条件及意欲承诺的意思通知其他股东,以确定其是否优先购买。如果第三人提出的转让条件发生变更,转让人在准备新的承诺之前仍应将新的条件及意欲承诺通知其他股东。若其他股东不愿意购买,转让方不得低于变更后的条件转让股权。

    第二,优先购买权的行使时限问题。对于其他股东在多长时间内怠于行使优先购买权会导致该权利丧失,《公司法》未作明确规定。所以为避免造成今后的纠纷,欲转让股权的股东在通知其他股东转让股权的条件时,应当确定一个合理的期限如五天,其他股东在该合理期限内不主张购买,则视为其放弃优先购买权。

    第三,其他股东能否部分行使优先购买权的问题。譬如股东欲转让20%的股权,其他股东能否主张优先购买其中10%的股权而不是全部购买?因为其他股东的优先购买权应建立在与股东以外的其他人“同等条件”的基础上的,因此既然欲转让股权的股东确定的转让条件是转让全部股权,那么,其他股东要么优先购买该全部股权,要么由股东以外的其他人来购买。当然,如果欲转让股权的股东的转让条件是转让其部分股权,那么,其他股东就对该部分股权的转让享有优先购买权。

     C、履行股权转让合同即向受让方移交股权的义务。

    股权转让合同成立并生效后,转让方应将股权转让的事实及请求公司办理股权变更登记手续的意思正式以书面方式通知公司。因为在股权转让后,只有公司向受让方签发出资证明书、将股权转让结果记载于股东名册并办理工商股权变更登记后,股权受让方才能对外宣称其为公司股东从而对抗公司及第三人。

    D、督促、协助公司履行的义务。

    根据《公司法》的规定,转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。《公司登记管理条例》规定,有限责任公司股东转让股权的,应当自转让股权之日起30日内申请变更登记,并应当提交新股东的主体资格证明或自然人身份证明。因此,作为公司原股东的股权转让方有义务督促并协助公司履行股权转让后其应尽的注销、签发出资证明书、修改公司章程和股东名册、办理工商变更登记等义务。

    2)指导转让方如何选择股权受让方。

    一般来说,在公司其他股东同意股东转让股权且放弃优先购买权时,欲转让股权的股东可以自由选择股权受让方,但不得违反法律的强行性规定。如法律法规、政策规定不得从事营利性活动的主体,不得受让公司股权成为公司股东。那么,股东就不可以选择诸如公务员在内的主体作为受让方。又如,股东不得向公司自身转让股权即通常所说的退股,除非符合《公司法》第七十四条规定的情形,即A、公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;B、公司合并、分立、转让主要财产的;C、公司章程规定的营业期限届满或者章程规定其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

    2、对股权受让方的指导

    1)指导受让方审查转让方的股东资格。

    转让方是否具备股东资格是股权转让能否实现的前提。审查转让方是否具备股东资格,主要应把握两点:

    首先,转让方所投资的公司是否依法成立,即是否拥有企业法人营业执照;

    其次,转让方是否拥有该公司出具的出资证明书,出资证明书是有限公司股东资格的证明文件,如果没有获得出资证明书,就不能证明出资者是该公司的股东。

    2)指导受让方明确其因受让股权必须承担的义务。

    所谓股权即股东权益,对于资产结构和经营效益良好的公司,股权意味着更多的利益,反之,股权则意味着更多的风险和责任。因此,股权的转让意味着利益和风险的全部转移。受让人既然接受了股东的股权,那么其在享受股权带来的收益的同时,也必须承受该股权带来的风险和责任。如在股权转让生效后,除非股权转让协议另有约定的外,原股东未尽的出资义务应由受让方依法承受。又如,外国投资者股权并购境内企业的,并购后所设立的外商投资企业应继承被并购境内公司的债权和债务。

     3)指导受让方履行按时支付股权转让款的义务。

    股权受让方的首要义务就是按照双方约定的支付价股权转让对价的义务。

    (三)指导相对人签订股权转让合同应注意的事项

    1、指导相对人明确股权转让应具备的主要条款

    股权转让合同必须明确转让方与受让方之间的权利和义务,并对下列条款进行重点考虑:转让条件、转让数量和金额、转让股权的交割期限、股权转让款支付时间和方式、转让中产生费用的承担、相互保证和承诺、违约责任、争议解决办法等。

    需要特别说明的是,为避免转让方向受让方提供虚假的公司资料或信息、受让方没有按照约定履行付款义务等,在股权转让合同中可以约定相互保证和承诺的条款,具体内容为:

    1)股权转让合同的出让方向受让方保证:A、其主体资格合法,有出让股权的权利能力与行为能力;B、保证所有与本次转让股权有关的活动中所提及的文件均合法有效;C、保证其转让的股权完整,未设定任何担保、抵押及其他第三方权益;D、出让方应向受让方保证公司除已列举的债务外,无任何其他负债;E、保证因涉及股权交割日前的事实而产生的诉讼或仲裁由出让方承担。

    2)股权转让合同受让方向出让方保证:A、其主体资格合法,能独立承担受让股权所产生的合同义务或法律责任;B、保证支付股权转让的资金来源合法,有充分的履约资金及资产承担转让价款。

    另外,受让方在交易过程中可能不履行或不完全履行支付股权转让款的义务,为了防范受让方不履行支付股权转让款的风险,股权转让合同应明确约定定金罚则或违约赔偿的范围、违约赔偿的计算方法,转让方可要求受让方作出保证或提供担保。

    2、指导相对人明确股权转让合同生效与履行的区别

    合同的生效不等于合同的履行,股权转让合同的生效不等于股权的实际转让。股权转让双方当事人经常发生误解,认为在合同生效之后,股权就当然转让,受让人就已经成为公司的股东。但实际上,合同的生效只是确定了当事人转让股权的权利和义务,股权的实际转让还有赖于对合同的实际履行。

    除法律、法规规定股权转让合同应当办理批准、登记手续生效的以外.依法成立的股权转让合同自成立时生效。而股权转让合同的履行指完整有效的股权转让,包括股权权属变更和股权权能转移。有限公司的出资证明书是股东权属证明形式,要实现股权的转让首先要根据各种股权特定的权属凭证,进行相应的变更登记或交付,这是股权转让合同生效并得到履行的一个证明。权能的移转是股东参与公司管理、重大事项表决和选择经营管理者等共益权和分配公司利润、分配清算后剩余财产的自益权等各种权利的实际行使。实践中,权属变更而未移转权能或移转了权能而未办理权属变更的情况时常发生,这就给股权转让纠纷的产生埋下了祸根。因此.股权转让合同应对权属变更和权能移转作出明确约定。

    (四)指导公司股东利用公司章程维护自己的合法权益

    新《公司法》充分体现了公司股东意思自治的原则,公司章程的规定可以优先适用便是一个重要体现,《公司法》规定,公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。根据该规定,公司股东可以通过在章程中具体规定股权转让的条件、程序、形式、股权转让双方当事人的权利义务等内容来使将来的股权转让更有利于公司的发展和股东的利益。

    (五)指导相对人如何解决股权转让纠纷

    股权转让合同可能出现的争议很多,如转让方向受让方提供了虚假的公司资料或信息、受让方没有按照约定履行付款义务等,此时转让方享有继续履行和违约赔偿的请求权,受让方享有股权交付和违约赔偿的请求权。这些争议的处理与一般合同相比并无特殊之处,在此就不予说明。这里主要说明因受让方未能及时取得并行使完整的股东权所引起的争议的处理。

    实践中可能出现股权转让合同的双方已经履行了合同义务,而公司董事会或其他股东拒绝接受新股东或消极抵制,拒不办理或拖延办理股东名册变更、公司章程修改或工商变更登记手续,使受让方无法享有、行使股东权利,或无法完整地享有、行使股东权利,进而引发争议的情况。在此情况下,受让方可否因此主张解除股权转让合同,要求返还转让款并赔偿损失?如前所述,转让方在正式通知公司办理股权变更手续之后,除了股权转让合同有特殊约定的以外,他在合同中的基本义务就履行完毕了,至于公司及其他股东采取什么样的行动,转让方并不能控制。对于受让方不能正常取得股东身份或行使股东的权利,如果转让方对此并无过错,就不应该承受不利后果或承担责任。因公司怠于或拒绝履行法定义务,而使受让方不能正常取得股东身份或行使股东权利时,对于受让方的民事权利,完全可以给予适当的法律救济。在此情况下,股权受让方可以起诉公司(可以包括公司董事),请求法院判令公司及其董事履行法律规定的义务,排除对股东行使权利的妨碍。

    (六)指导公司明确其在股权转让中应履行的法定义务

    根据《公司法》和《公司登记管理条例》的规定,转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载,还应当自转让股权之日起30日内申请变更登记。因此公司必须依法履行更换出资证明书、修改公司章程和股东名册、办理工商变更登记等义务。

    股权变更登记应提交的材料详见登记规范。

    三、行政助导的程序及方式方法

    1、根据具体情况采取现场指导、约见、邮寄建议书、公告、召开座谈会、举办培训班、网上公示等形式,与相对人进行交流,向其告知行政助导的目的、意义、相对人进行股权转让的注意事项、转让双方的权利义务、不依法进行股权转让可能产生的法律后果等内容。

    2、对愿意接受指导或主动提出指导申请的企业,向其提供有限公司股权转让的法律、法规、格式文本等,以方便企业依法进行股权转让。

    四、行政助导的注意事项

    1、坚持自愿原则。

    开展行政助导应本着自愿的原则,不得施加与指导无关的行为,或在指导过程中施以行政强制等方式。

    2、注意保守秘密。

    在指导过程中涉及企业的商业秘密的,必须严格保守,不得泄露。

    3、要善于分析总结。

    在实施行政助导工作中要注意听取相对人的合理化建议,并不断分析总结,提高服务水平。


    股权出质登记行政助导指南

    担保制度是保证交易安全,拓宽融资渠道,保护债权人利益的一种重要制度。随着经济的发展,各种担保方式得到不断发展,股权质押就是以股权出质的一种担保方式。股权出质,是指出质人以其所拥有的公司股权作为标的,通过订立书面出质合同,将股权出质给质权人,用以担保债务履行和债权实现的行为。根据《物权法》的规定,以股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。为鼓励企业通过股权质押进行融资,同时减少因股权质押产生的纠纷,根据《工商行政管理机关股权出质登记办法》,特制定本行政助导指南,对有限公司(包括外商投资的有限公司,不包括国有独资有限公司)的股权出质登记进行行政助导。

    一、行政助导的对象

    股权出质登记行政助导的对象包括:

    1、股权质押的当事人,也是股权出质登记的申请人:出质人和质权人;

    2、出质人股权所在公司及公司其它股东。

    二、行政助导的内容

    (一)指导相对人正确认识股权质押的积极意义

    股权质押是一种新型的权利质押担保方式,也是一种方便、有效的融资方式,它可以将“静态”的股权转化为“动态”的资产,无论对公司、出质人(公司股东)、质权人(如银行、其他金融机构)等都具有积极意义。一方面,股权出质允许公司股东将持有的股权用作担保,向银行申请贷款,企业有了融资工具,而且以自有股权出质贷款,自主性比较强,为企业提供了切实可行的巨大融资空间,特别符合当前中小企业面临资金短缺的强烈需求;另一方面,以股权出质来获取融资资金,银行有了放贷保障,也有利于银行等金融机构更好地挖掘信贷资源。

        (二)指导相对人认识办理股权出质登记的重要性

    根据《物权法》规定,以股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。因此,有限公司的股东(出质人)以其持有的股权出质,在与质权人订立书面质权合同后,质权并不当然设立,而是在工商行政管理机关进行股权出质登记后质权才设立。出质登记是股权质押的生效要件,未经登记,不发生法律效力,质权也就无从设立。而对于质权人来说,进行出质登记的意义则更明显,登记的目的是公示,只有经过公示才能产生公信力和拘束力,而在工商行政管理机关办理出质登记,其公示效应和公信力要远高于在企业股东名册上登记,同时由于工商行政管理部门也是股权变更的登记机关,出质登记和变更登记在同一登记机关办理,从客观上避免了在质权存续期间出质股权被恶意转让和重复出质,使债权人在实现质权时更为安全、便利。

    (三)指导相对人在办理股权出质前应审查的事项

    对出质人来说,应当遵守诚实信用的基本准则,将有关情况全面、真实地告知质权人。质权人则应当对有关情况做认真的审查,特别是下列情况,对质权的影响较大,应逐一进行审查:

    1)股权所对应的出资是否已实缴到位。如果未实缴到位,即使通过行使质权取得股权,由于还要承担缴付出资的义务,质权也无实际意义。

    2)出质股权所在公司为有限责任公司的,公司是否已经将该股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记。根据《公司法》的规定,未经登记,不得对抗第三人。

    3)出质股权是否依法可以转让的股权,是否未被人民法院依法冻结。如属于法律行政法规禁止转让的股权,或者已经被人民法院依法冻结的股权,即使设立质权,也不会得到法律的认可和保护。

    4)出质股权所在公司为有限责任公司的,该公司的章程对股权转让是否有禁止性规定。如果有,将对质权的行使构成障碍,产生纠纷。

    5)出质人为公司,且为他人提供担保的,是否履行了《公司法》及该公司章程规定的决议程序。《公司法》规定,公司为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。如果事前未履行上述规定程序,可能在事后产生纠纷,影响质权的效力。

    6)是否质权人为股份公司,出质人为该公司股东,如果是,则出质股权不可以是该公司股份。依据是《公司法》的规定,股份公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

    7)以外商投资的公司的股权出质的,还应经原公司设立审批机关批准后方可以办理股权出质登记。

    (四)指导相对人明确股权出质登记前后双方的权利、义务

    1、出质人应履行的义务

    1)股权出质前的通知义务。股东在进行股权出质之前应就其股权出质事项书面通知其他股东征求同意。

    2)股权出质前如实告知的义务。拟出质的股东要遵守诚实信用的原则,确保拟出质的股权符合股权出质的条件。

    3)股权出质前履行法律规定的义务。

    4)依法办理股权出质登记的义务。

    5)股权出质后不得擅自转让出质股权的义务。

    2、出质人享有的权利

    出质人以其持有的股权出质后,该股权作为债权之担保物,出质人对该股权的某些权利受到限制,但出质人仍是股权的拥有者,其股东地位并未发生变化,仍享有以下权利:

    1)出质股权的表决权。

    2)优先认缴新增出资的权利。

    3)余额返还请求权。即股权质权实现后,若被处分的股权的价值在清偿被担保债权等费用后仍有剩余,出质人有权要求质权人返还该余额。

    3、质权人应履行的义务

    1)依法办理股权出质登记的义务(这一点同出质人)。

    2)实现质权时赋予公司其他股东优先购买权。

    3)质权实现后返还债权清偿余额的义务。

    4、质权人享有的权利

    1)优先受偿权。债务人不履行债务时,质权人有权依照法律规定以出质的股权折价或以拍卖、变卖出质股权的价款优先受偿实现自己的债权。

    2)物上代位权。因出质股权灭失或其他原因而得有赔偿金或代替物时,质权及于该赔偿金或代替物。质权人可以要求以这些赔偿金或代替物中提前清偿所担保债权或提存留作担保。

    3)质权保全权。对股权质权,因股权价值的不稳定性,使股权价值易受市场行情和公司经营状况的影响而发生较大变化,因此股权质权人所享有的质权保全权,对确保其债权的安全极为重要。

    4)质权受侵害时的救济权。质权受出质人或第三人的侵害时,质权人有获得救济的权利。对此,《担保法》未作规定。但质权属担保物权之一种,质权人可依据民法关于对物权保护之规定行使救济权。

     (五)指导相对人签订质权合同

    1、股权出质的质权合同应包括的内容

    根据《担保法》的规定,股权出质的质权合同一般应包括下列条款:

    1)被担保的主债权种类、数额;

    2)债务人履行债务的期限;

    3)出质股权的数额;

    4)担保的范围;

    5)质押的期限;

    6)当事人认为需要约定的其他事项等。

    2、签订质权合同应注意的事项

    1)应当有禁止性条款

    《物权法》和《担保法》均规定,质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。即非通过法律规定的对质物的处分方式,出质股权不得自然归质权人所有。所以质权人不能在合同中约定在债权未获得清偿前,直接取得出质人出质的股权。如有此约定,该约定无效,但并不影响质押合同的整体效力。此外,也不能在合同中约定以一定的价格将股权折价卖给质权人。当然,法律并不禁止在债务履行期届满后,双方参照市场价格协商将出质股权折价给质权人。

    2)应约定纠纷的解决方式

    为避免股权出质纠纷,质权合同应约定纠纷解决方式。

    (六)指导公司及其股东利用公司章程规定保护自身合法权益

    《公司法》确定了公司股东意思自治的原则,公司章程的规定可以优先适用便是一个重要体现,因此,根据《公司法》的立法精神,公司或公司股东可以通过在章程中具体规定股东进行股权出质的条件、程序、形式等内容来使股权质押及可能发生的股权转让更有利于公司的发展和股东的利益。

    (七)指导相对人正确办理股权出质登记

        指导出质人和质权人办理股权出质登记,主要包含以下几方面的内容:

        1、登记管辖机关

        出质股权所在公司的设立登记机关就是股权出质登记机关。出质股权所在公司的登记机关发生变化的,以该公司股权出质的登记管辖权也应随之调整到新的公司登记机关,已在原公司登记机关办理股权出质登记的,有关档案要移转至新的公司登记机关。

        2、股权出质设立登记应提交的材料

        适用情况:出质人以持有的股权设质时应办理股权出质设立登记,由出质人和质权人共同提出申请。

    提交材料:①申请人签字或者盖章的《股权出质设立登记申请书》;②记载有出质人姓名(名称)及其出资额的有限责任公司股东名册复印件或者出质人持有的股份公司股票复印件(均需加盖公司印章);③质权合同;④出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件(出质人、质权人属于自然人的由本人签名,属于法人的加盖法人印章);⑤国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。

    以外商投资的公司的股权出质登记的,还应提交公司设立登记审批机关的批准文件。

    三、行政助导的程序及方式方法

    1、发放有关资料,加强法制宣传。

    通过发放法律、法规资料、指导意见书等,告知相对人股权出质的有关知识、如何依法进行股权出质登记及出质人、质权人的权利、义务等。

    2、注意收集资料,确定指导对象。

    登记机关在日常的登记受理中,注意收集、了解要求办理股权出质登记的申请人资料,从而确定需要进行行政助导的对象。

    3、发挥窗口作用,具体进行指导。

    可以采取现场面谈、约见、邮寄建议书、公告、召开座谈会、举办培训班、网上公示等形式,为相对人提供相关法律、法规、格式文书,与相对人进行交流,向其告知行政助导的目的、意义,鼓励、支持需要融资的企业尤其是中小企业以股权出质进行融资,指导相对人依法办理股权出质登记。

    四、行政助导应注意的事项

    1、坚持自愿原则

    开展行政助导应本着自愿的原则,不得施加与指导无关的行为,或在指导过程中施以行政强制等方式。

    2、注意保守秘密

    在指导过程中涉及企业的商业秘密的,必须严格保守,不得泄露。

    3、要善于分析总结。

    在实施行政助导工作中要注意听取相对人的合理化建议,并不断分析总结,提高服务水平。

     

     


    公司章程制订行政助导指南

     

        公司章程是指公司必须具备的由发起设立公司的投资者制定的,并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。公司章程是公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件,是以书面形式固定下来的股东共同一致的意思表示。作为公司设立必不可少的行为要件,公司章程必须受到法律的强制性规范的调整;而作为公司自治的法则,公司章程又有鲜明的个性特质即任意性规范,在现实生活中,许多投资人对公司章程存在忽视与轻视现象,没有认识到公司章程的重要性,不知道公司章程有什么作用,更不了解公司章程制订的程序与法律效力,在制订公司章程时一般是从网络上或到中介机构打印章程范本,填空而成,千篇一律,甚至存在股东签字由他人代签现象,这给国家监管企业以及企业解决经营管理中的各种纠纷增加了难度。为充分发挥工商行政管理机关的职能作用,促进公司的正常运转和国家对公司的监管到位,进一步提高工商部门对公司章程制订及修改的指导水平,现制订本指南。

        一、行政助导的对象

        虽然公司类型及公司设立的方式不同,公司章程的制定人也不尽相同,有限责任公司和以发起方式设立股份有限公司的公司章程由全体股东(发起人)制定,以募集方式设立的股份有限公司的公司章程由部分发起人制订。不管是全体也好,部分也好,公司章程的制定人应是公司股东(发起人),因此行政助导的对象确定为公司股东(发起人)。

        二、行政助导的内容

    (一)引导相对人充分了解公司章程的重要地位及法律特征

    1、公司章程的重要地位

    1)公司章程是公司设立的必要条件。一个公司的成立必须具备三个要件,即人的要件:股东(发起人)符合法定人数;物的要件:有从事经营活动的住所(经营场所);行为要件:股东(发起人)共同制定公司章程。

    2)公司章程是公司内部治理的基本机制,是公司行为的准则,是公司对外经营交往的基本法律依据,公司章程具有对外公信力。公司章程经公司登记机关核准即对外产生法律效力。公司依公司章程享有权利并承担各项义务,符合公司章程的行为受国家法律保护,违反章程的行为,有关机关有权对其进行干预和处罚。

    3)公司章程是公司的自治规范。公司章程由股东(发起人)制定,是一种法律外的行为规范,《公司法》是公司章程制定的依据,作为公司内部的行为规范,其效力仅及于公司和相关当事人,而不具有普遍的效力。

    2、公司章程的法律特征

    1)公司章程具有准据性,对国家监督公司具有依据作用。

    首先,公司章程是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件,我国《公司法》第112376条规定了制定公司章程是设立有限公司或股份有限公司的必须条件之一;《公司登记管理条例》第202127条规定了公司设立及涉及章程修改的变更登记,应提交公司章程修正案或修改后的公司章程;《中外合资经营企业法实施条例》第7条、《中外合作经营企业法实施细则》第7条、《外资企业法实施细则》第11条还规定了外商投资企业应向审批机关(即对外经济贸易主管部门和国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门,下同)提交公司章程,审批机关和登记机关要对公司章程进行审查,以决定是否给予批准或者给予登记。公司没有公司章程,就不能获得批准及登记。

    其次,注册登记机关核准了公司登记,意味着代表政府接受了公司的书面保证,从而在公司与国家之间建立起桥梁和纽带,使国家有了对每个特定的公司进行监督检查的具体依据。公司依公司章程,享有各项权利,并承担各项义务,符合公司章程行为受国家法律的保护;违反章程的行为,有关机关有权对其进行干预和处罚。

    2)公司章程具有自律性和规范性,对公司的运作具有全面的指导作用。

    首先,公司章程规定了股东(发起人)的权利义务,是全体股东(发起人)一致的意思表示,反映了股东(发起人)的共同愿望,对全体股东(发起人)具有约束力,是股东(发起人)履行义务职责的准则。

    其次,公司章程规定了公司组织及活动的原则和细则,确立了内部管理体制和对外进行经济交往的相关规则,是公司内部管理和对外进行经济交往的基本法律依据。

    3)公司章程具有公示性,对社会起信任和扩大影响的作用。

    公司章程向外公开申明的公司宗旨、营业范围、资本数额以及责任形式等内容,为投资者、债权人和第三人与该公司进行经济交往提供了条件和资信依据,便于相对人了解公司的组织和财产状况,便于公司与第三人间的经济交往,是公司向第三者表明信用和相对人了解公司组织和财产状况的重要法律文件,凡依公司章程而与公司进行经济交往的所有人,依法可以得到有效的保护。

        (二)引导相对人知悉公司章程的法律效力

        针对现实中对公司章程法律效力认识不足,股东(发起人)特别是小股东(发起人)权利被侵害,却未能及时有效地依据章程规定运用法律武器来维护自身合法权益情况,因此有必要在行政助导中引导相对人明了公司章程的生效时间、生效范围,从而在公司章程自治条款中有针对性地做出规定。

    1、生效时间

    1)内资有限公司章程:自公司股东(发起人)在公司章程上签字、盖章(募集设立的经创立大会通过)之日起,公司章程即发生法律效力,具有约束力。

    2)登记为公司形式的外商投资企业章程:由中外合作各方、中外合营各方、外国投资方或其授权代表签署后,自审查批准机关颁发批准证书之日起正式生效。

    2、效力范围

    我国《公司法》第11条规定,公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员(指经理、副经理、财务负责人、上市公司董事秘书等,下同)具有约束力。

    1)对公司的约束力

    公司章程是公司组织与行为的基本准则,公司本身的行为当然受公司章程约束。主要表现在以下几个方面:

    一是公司依章程对股东负有义务,股东在公司中的权益受到侵犯时可以提起诉讼,如《公司法》第33条规定,股东有权查阅、复制公司章程、股东会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告,公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅;第116条规定了公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获利报酬的情况。

    二是公司依章程对社会(交易第三人)负有义务,如依照公司章程设置组织机构,按照章程规定的方式行事等。

    2)对股东的约束力

    公司章程系股东集体意志的体现,对公司股东自然具有约束力。公司章程对制定者及后续加入的股东都有效力,主要表现在:

    ①股东享有章程规定的权利,如参与公司管理、出席股东会、请求利润分配等。

    ②股东也负有遵守公司章程的义务,这包括两方面内容,一是股东对公司的义务,如按照章程规定缴纳出资、维护公司人格独立、不得随意干预公司经营、不得损害公司的利益和其他股东利益等,股东违反这些义务,公司可以依据公司章程对其提出诉讼;二是公司股东对其他股东所负的义务,如果一个股东的权利因另一个股东违反公司章程规定的个人义务而受到侵犯,则该股东可以依据公司章程对另一个股东提出权利请求。但应当注意,股东提出权利请求的依据应当是公司章程中规定的股东相互之间的权利义务关系,如有限责任公司股东对转让出资的优先购买权,而不是股东与公司之间的权利义务关系。

    3)对公司的董事、监事、高级管理人员的约束力

    公司章程规定了公司组织及活动的原则和细则,是公司内部管理和对外进行经济交往的基本法律依据,而公司的内部管理和对外交往必须通过公司经营者来具体实施,因此其必然地对公司的经营者,包括董事、监事、高级管理人员产生约束力。公司董事、监事、高级管理人员权利源于公司章程,同时也对公司负有义务,如果违反公司章程规定的职责,则应当对公司承担责任。

        3、指导相对人明确违反公司章程应当承担的法律责任

    受公司规模大小、人员素质等因素的影响,许多股东没有将公司作为独立民事主体来看待,不清楚违反公司章程的法律责任到底应由谁来承担,常出现扯皮或侵害他人权利而自己却不知道的情况,因此要制定规范的公司章程,必须先让股东了解如违反公司章程,需相应承担什么样的法律责任。

    1)公司违反公司章程的行为应承担的法律后果。

    一是侵害股东权益情形。根据《公司法》第22条规定,股东会、股东大会、董事会的内容违反法律、行政法规的无效;股东会、股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。

    二是侵害他人权益情形。应根据《公司法》、《民法通则》的规定承担相应的赔偿责任。

    2)股东违反公司章程的法律后果。

    一是侵权情形的,如滥用股东权利或公司法人独立地位和股东有限责任(《公司法》第20条),控股股东违反关联交易管理规定(《公司法》第21条),给公司或者其他股东造成损失的,应依法承担赔偿责任。

    二是违约情形,根据《公司法》第28条、30条、83条、93条规定,股东不按章程规定缴纳出资,除应当向公司足额缴纳出资外,还应当向按期缴纳的足额出资股东或发起人承担违约责任;非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额,公司设立时的其他股东或发起人承担连带责任。此外,还可能承担行政法律责任甚至刑事法律责任,如,《公司法》第199条规定公司的发起人、股东虚假出资,未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的,由公司登记机关责令改正,处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;《公司法》第200条规定公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。《刑法》第159条规定公司发起人、股东违反《公司法》的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

    3)董事、监事、高管人员违反公司章程的法律后果。

    一是对公司的赔偿责任。根据《公司法》第21条规定,公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益,给公司造成损失的,应承担赔偿责任;第112条规定,董事应当对董事会决议承担责任,因董事会决议违反法律、行政法规、公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事负有赔偿责任(除证明在表决时表明异议并载于会议记录);第149条规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失应当承担赔偿责任。

    二是对股东的法律责任。《公司法》第152条规定,董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。

    (三)引导相对人制定符合法律规范和自身需要的公司章程

    公司章程内容涉及到方方面面,从记载对象上分可分为法定记载事项和任意记载事项,从记载事项下的具体条款可分为强制性条款、补充性条款、指引性条款和任意性条款。在指导中,应充分利用公司章程范本,引导相对人在制订公司章程时,完整记载法定事项、强制性条款,并尽可能地明确细化任意记载事项、非强制性条款。

        1、告知公司章程的记载事项,避免公司章程无效

    1)法定记载事项,是指公司章程依法必须要记载的事项,公司章程没有记载入法定事项,意味着公司的章程记载存在瑕疵,导致章程无效。理解公司章程的法定记载事项不能仅仅局限于《公司法》的要求,而应当着眼于所有法律、行政法规、政府规章等法律文件,相应的其他法律、行政法规、部门规章要求公司章程必须记载的事项也属于公司章程的法定记载事项。

    ①《公司法》第25条规定了有限责任公司章程的法定事项,如下:

    A、公司的名称和住所;

    B、公司经营范围;

    C、公司注册资本;

    D、股东的姓名或者名称;

    E、股东的出资方式、出资额和出资时间;

    F、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;

    G、公司法定代表人。可以依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任;

    H、股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。

    ②《公司法》第81条规定了股份有限公司章程法定记载事项,如下:

    A、公司名称和住所;

    B、公司经营范围;

    C、公司设立方式;

    D、公司股份总数、每股金额和注册资本;

    E、发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;

    F、董事会的组成、职权和议事规则;

    G、公司法定代表人;

    H、监事会的组成、职权和议事规则;

    I、公司利润分配办法;

    J、公司的解散事由与清算办法;

    K、公司的通知和公告办法;

    L、股东大会会议认为需要规定的其他事项。

    ③《中外合资经营企业法实施条例》第13条规定,合营企业章程应当包括下列主要内容:

    A、合营企业名称及法定地址;

    B、合营企业的宗旨、经营范围和合营期限;

    C、合营各方的名称、注册国家、法定地址、法定代表人的姓名、职务、国籍;

    D、合营企业的投资总额,注册资本,合营各方的出资额、出资比例、股权转让的规定,利润分配和亏损分担的比例;

    E、董事会的组成、职权和议事规则,董事的任期,董事长、副董事长的职责;

    F、管理机构的设置,办事规则,总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责和任免方法;

    G、财务、会计、审计制度的原则;

    H、解散和清算;

    I、章程修改的程序。

    ④《中外合作经营企业法实施细则》第13条规定,合作企业章程应当载明以下事项:

    A、合作企业名称及住所;

    B、合作企业的经营范围和合营期限;

    C、合作各方的名称、注册地、住所及法定代表人的姓名、职务和国籍(外国合作者是自然人的,其姓名、国籍和住所);

    D、合作企业的投资总额.注册资本,合作各方投资或者提供合作条件的方式、期限;

    E、合作各方收益或者产品的分配、风险或者亏损的承担;

    F、合作企业董事会或者联合管理委员会的组成、职权和议事规则,董事会董事或者联合管理委员会的任期,董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的职责;

    G、经营管理机构的设置、职权、办事规则,总经理及其他高级管理人员的职责和聘任、解聘办法;

    H、有关职工招聘、培训、劳动合同、工资、社会保险、福利、职业安全卫生等劳动管理事项的规定;

    I、合作企业财务、会计、审计制度;

    J、合作企业解散和清算办法;

    K、合作企业章程的修改程序。

    ⑤《外资企业法实施细则》第15条规定,外资企业的章程应当包括下列内容:

    A、名称及住所;

    B、宗旨、经营范围;

    C、投资总额、注册资本、出资期限;

    D、组织形式;

    E、内部组织机构及其职权和议事规则、法定代表人以及总经理、总工程师、总会计师等的职责、权限;

    F、财务、会计及审计制度的原则和制度;

    G、劳动管理;

    H、经营期限、终止及清算;

    I、章程的修改程序。

    2)任意记载事项,是指非法律明文规定,公司根据《公司法》的倡导和公司治理的实际需要决定是否在公司章程中记载的事项。任意记载事项的内容可以引述法律规定的内容,也可以由股东协议确定的。根据《公司法》的规定,有限责任公司和股份有限公司的任意记载事项主要有:

    A、股东的权利和义务事项(可引用《公司法》20212227283334等条款);

    B、股东大会的设置及议事规程(本项针对股份有限公司而言,可引用《公司法》100107条相关内容);

    C、公司利润分配办法、公司的解散事由与清算办法、公司的通知和公告办法(本项适用于有限责任公司,可引用《公司法》34条、180-190条等条款);

    D、公司的对外担保数额、方式、限制(可引用《公司法》第16条规定);

    E、公司的对外投资范围与限制(可引用《公司法》第15条规定);

    F、股份有限公司股权转让的规定(可引用《公司法》138-144条规定);

    G、公司的合并、分立(可引用《公司法》172-176条规定);

    H、公司对相关重大财产的处置规则;

    I、相关人员的任职资格(可引用《公司法》第146条规定);

    J、董事和高管人员的经营或者持有公司股份的限制(可引用《公司法》第141条规定);

    K、公司的财务管理原则公司的用人制度以及工会制度、职代会制度的原则(不适用中外合资,可引用《公司法》第164171条规定);

    L、公司履行社会责任的方式(如捐赠、环保等)、关联交易的审查和管理等。

        2、告知公司章程的具体条款不同类型,引导用好非强制性条款

       1)强制性条款,是指该条款的内容由法律和行政法规强制性规定的,公司章程的不得对法律内容作出变更的条款。公司章程的强制性条款分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款。

        ①法定记载事项中强制性条款是指依据法律规定必须记载的事项下的相关条款的内容是由法律(法律和行政法规)直接规定的。如有限责任公司股东会、董事会的职权为法定记载事项,而《公司法》第37条、46条等条款对该事项下的职权已经作出了明确具体的规定内容,即为强制性条款。公司章程在记载该法定事项时只能复述法律而不能对其作出变更。如不能将股东会的职权分配给董事会来行使。再有如有限责任公司股东会的议事规则为法定记载事项,但依据公司法规定,股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议的必须由经代表三分之二以上表决权的股东通过。这一规定的内容也是公司章程中的强制性条款。

        ②任意记载事项中强制性条款是指非法定记载事项下相关条款的内容是由法律直接规定的。如股份有限公司的股东大会的议事规则为公司章程的任意记载事项,但公司法规定股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过,这一规定的内容也是任意记载事项下的公司章程中的强制性条款。

        2)公司章程的授权性条款,是指《公司法》明确授权由公司章程进行规范的条款。公司章程的授权性条款也分为法定记载事项中的授权性条款和任意记载事项中的授权性条款。《公司法》倡导公司自治的理念的指导下,赋予公司以最大的自治权。而体现这种自治权的载体就是法律授权公司章程可以在法定事项以外,根据公司的实际经营情况和公司治理结构的需要设定公司的相关经营和治理要素。

    根据《公司法》相关条款,对公司章程的授权主要有:

    A、第12条授权,公司的经营范围由公司章程规定;

    B、第13条授权,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事、或者经理担任;

    C、第16条授权,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议,并且公司章程可以对投资或担保的总额和数额作出限制;

    D、第34条授权,全体股东可以约定按出资比例也可以不按出资比例分取红利和优先认缴出资;

    E、第37条第(十一)项授权,公司章程可以规定有限责任公司股东会享有公司法规定以外的职权;

    F、第39条授权,公司章程可以规定股东会议定期召开的时间;

    G、第41条授权,公司章程可以另行约定股东会会议的通知时间;

    H、第42条授权,公司章程可以规定有限责任公司股东的表决权的行使方式;

    I、第43条授权,公司章程可以在法定规定的范围之外,规定股东会的议事方式和表决程序;

    J、第44条授权,公司章程可以规定有限责任公司董事长、副董事长的产生办法;

    K、第45条授权,公司章程可以规定董事的任期(但每届任期不得超过三年,连选可以连任);

    L、第46条授权,公司章程可以规定董事会法定以外的职权;

    M、第48条授权,公司章程可以在法定范围之外,规定董事会的议事方式和表决程序;

    N、第53条和55条授权,公司章程可以在法定范围之外,规定监事会的职权、议事方式和表决程序;

    O、第70条授权,公司章程可以规定国有独资公司监事会成员的具体人数和其中职工代表的具体比例;

    P、第74条授权,公司章程可以规定公司的营业期限和公司的章程;

    Q、第75条授权,公司章程可以另行规定股东资格的继承问题;

    R、第83条授权,公司章程可以规定股份有限公司发起人的认购股权的相关事宜;

    S、第100条授权,公司章程可以规定除《公司法》规定的五种情形以外的其他应召开临时股东大会的情形;

    T、第104授权,公司章程可以规定公司转让、受让重大资产或者对外担保是否必须经过股东大会作出决议以及重大资产的界定;

    U、第141条授权,公司章程可以对公司的董事、监事、高级管理人员所持有的本公司的股份作出法定以外的限制性规定;

    V、第147条授权,公司章程可以对公司董事、监事、高管人员的忠实义务和勤勉义务作出规定;

    W、第165条授权,公司章程可以规定财务报告的提交期限;

    X、第166条授权,股份有限公司章程可以另行约定股东的利润分配比例;

    Y、第169条授权,公司章程可以制定公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所的程序、办法;

    Z、第180条授权,公司章程可以规定营业期限届满之外的公司的解散事由;

    AA、第216条授权,公司章程可以规定高管人员的范围。

        上述是公司法修改后作出的对公司章程授权的相关规定的情况,可以说涉及到有限责任公司和股份有限公司的方方面面。公司章程依据公司法的授权后制定的相应规定,对相关主体会产生相应的法律效果。

    3)公司章程的指引性条款,是指依据公司法对相关内容的概括性规定的指引而设定的公司章程的条款。这种条款的特征是,其不是《公司法》明确设定的权利义务规范,也不是《公司法》授权公司章程制定的规范,只是公司章程在记载相关对象时,参考《公司法》的规定制定的。即《公司法》为公司章程的内容制定提供一个指引,设定上限或者下限。

    公司章程在规定这些方面的内容时除授权章程可以另行约定以外的,不能突破《公司法》规定的上限或者下限。如有限责任公司的注册资本和出资方式为公司章程记载的法定事项,公司章程在规定该方面的内容时要遵守公司设定的上限或者下限。如,有限责任公司股权转让事宜为公司章程的任意记载事项。公司章程在规定此内容时,可以按照《公司法》71条的内容规定股权转让的具体程序,并可以参照《公司法》该条规定的公司优先购买权的相关事宜规定公司优先购买权事宜。综上,公司章程中的指引性条款是依据《公司法》的指引作出的,该条款在不突破《公司法》设定的上限或下限的情况下是合法有效的,对相关主体是具有法律约束力的。

        4)公司章程的任意性条款,是指既非法定记载的事项和内容,也非《公司法》授权和指引产生的条款,完全是由公司根据实际情况在不违反强行法的前提下自由设定的条款。如关于公司相关文件冲突的效力顺序的规定,规定章程、股东名册、设立协议之间的效力顺序等。

        (四)引导相对人正确修改公司章程

        公司章程的修改,是指在公司章程登记生效后增加、删减或改变公司章程内容的行为。由于社会环境和公司本身的情况发生变化,修改章程成为必然。因此有必要引导相对人正确对待公司章程的修改,并按规定办理相关登记手续。

        1、引导理解公司章程修改的法律原则

        公司章程修改必须遵循三个原则:一是不违法原则;二是不损害股东利益原则;三是不损害公司债权人利益原则。

        2、引导相对人遵循公司章程修改程序

    《公司法》规定,有限责任公司修改公司章程的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;股份有限公司修改公司章程必须经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。公司章程修改通常包括以下几个程序:

    1)股东或董事会提出修改建议;

    2)将修改意见和内容通知股东,以便于股东及时了解公司章程修改情况,为股东会的召开作准备;

    3)召集股东会,表决通过修改决议;《公司法》第37条的规定:股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章;

    4)公司章程的修改涉及需要审批的事项时,报政府主管机关批准。如股份有限公司为增加注册资本而发行新股时,属于向社会公开募集的,须经国务院证券管理部门批准;

    5)公司章程修改如涉及登记事项的,应报公司登记机关核准,办理变更登记;未涉及登记事项的,送公司登记机关备案;

    6)公司章程的修改涉及需要公告事项的,应依法进行公告。如公司发行新股募足股款后,必须依法定或公司章程规定的方式进行公告。

    3、引导相对人了解公司章程修改后的生效条件

    修改后的公司章程原则上在股东会作出决议或者股东在决定文件上签名、盖章后生效;法律规定某些变更事项应经主管机关批准的,经批准后才发生法律效力;登记事项发生变更时,公司应向登记机关申请变更登记,如不作变更登记的,不得以变更事项对抗第三人。

    (五)指导相对人办理注册登记手续

        1、告知设立或者变更等应提交的手续,详见《内资企业和个体工商户登记规范》、《外商投资企业登记书式规范》。特别应提醒相对人注意提交真实、合法、有效的公司章程,①设立时的公司章程应由股东或者发起人签章(募集方式设立股份有限公司章程还应附创立大会通过记录);②公司章程修正案(或修改后的公司章程)应盖公司公章并由法定代表人签字,并应附股东会议决议或股东书面同意文件或者股东大会的会议决议。

        2、指导其办理相应的许可证或其他批准文件,主要是指导相对人根据公司章程所记载的公司类型、经营范围等涉及前置审批项目的,指导其按规定办理批准证书、卫生许可证、药品经营许可证等手续。

        3、告知办照咨询途径及方式,主要告知相对人可委托股东之一或股东以外人员直接到辖区工商行政管理机关的登记场所,也可通过传真、电子数据交换、电子邮件等形式进行咨询和申请。

        三、行政助导的程序及方式方法

    1、加强宣传,确定对象。

    首先是针对股东对公司章程不重视的现实情况,要充分利用各种宣传途径,加大宣传力度,提高股东对公司章程的认识,增强其按照法律法规和自身要求制定规范化、个性化公司章程的意识。

    其次是将申请公司名称预先核准的股东列为章程制定的潜在对象,将已注册登记的公司的股东列为章程修改指导的潜在对象,加强信息收集,确定需要且愿意接受指导的对象。

    2、专人负责,方式灵活。

    在确定指导对象后,应由负责指导的人员对其实施针对性的指导;指导的方式应根据相对人不同情况、不同需要,选择以下一种或几种方式:一是当面方式,主要有集中培训、召开座谈会、个别约见、现场指导等;二是非当面方式,主要有电话解答、传真、发送电子邮件、邮寄、网上公示等,清楚地告知行政助导的目的、意义、主要内容,并结合典型案例说明公司章程的法律效力,推进指导工作的深入开展。

    3、加强互动,及时纠偏。

    在开展行政助导中,要建立良好的互动机制,及时对指导情况进行总结、分析,并在此基础上,根据相对人需求,及时调整行政助导的方式、方法、内容,及时纠正相对人制定或修改章程的程序、内容上的偏差,保证公司章程的法律效力。

    4、引导登记,取得实效。

    在指导相对人制定和修改公司章程的过程中,要时时提醒相对人公司章程制定、修改后,必须经主管部门和登记机关审批和登记后才能发生完全法律效力;要积极引导相对人在制定和修改公司章程后,应按照法律法规和章程规定,及时办理设立、变更、注销、备案等登记手续,取得相对人与行政管理机关双赢效果。

        四、实施行政助导需注意的事项

        1、开展行政助导应有计划地进行,对有特别要求的,可根据实际情况集体讨论制定各种可行性方案,针对不同的对象采取不同的方案,避免盲目指导。

        2、行政助导应本着自觉自愿的原则,以宣传发动为主,如果行政助导对象不配合或认为不需要行政助导,应中止行政助导行为。

        3、行政助导过程中要与注册登记工作相结合,兼顾效率,避免指导过程过于拖沓,影响其他日常工作的正常开展。

        4、在指导中要正确使用各种文书,还应尽可能地进行分析、总结,促进行政助导工作不断创新。

     


    农民专业合作社登记行政助导指南

     

    20061031日颁布的《中华人民共和国农民专业合作社法》(以下简称《合作社法》),是我国又一部重要的市场主体法律,标志着农民专业合作组织进入依法发展的新阶段,将对农村社会经济产生深远的影响。农民专业合作社(以下简称“合作社”)作为一种新型的市场主体,许多农村经营者对其性质、社员的权利、义务认识还不到位,对设立程序、方式、提交的材料更是知之甚少。为了更好贯彻落实《合作社法》,帮助指导广大农民设立合作社,促进农村经济的发展,特制订本指导指南。

    一、行政助导的对象

    行政助导的对象为拟设立合作社的申请人,主要包括:

    (一)农村地区的农民(这里的农民是一个广义的概念,包含从事种植业为主的农民、牧民、渔民等);

    (二)农村经纪人、农民协会;

    (三)从事与合作社业务直接有关的生产经营活动且能够利用合作社提供的服务的企业等。

    二、行政助导的内容

    开展行政助导的目的是为了引导和规范合作社的设立,更好地保护合作社及其成员的合法权益。因此,指导内容主要包含以下几个方面:

        (一)告知相对人合作社与企业、农民协会的区别

    合作社是在农村家庭承包经营基础上,同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者,自愿联合、民主管理的互助性经济组织。

    1、合作社的特征

    1)合作社是一种互助性经济组织。由于合作社不是单纯的资本的联合,而主要是农民的劳动联合,因此合作社设立并非以营利为目的,而是以服务成员为宗旨;参加合作社的成员主要不是为通过参加合作社来牟取利润,而是为了获得合作社提供的帮助和服务。

    2合作社由成员自愿联合,实行民主管理。合作社的设立由成员自愿决定,他人不得非法干预,不得强制要求农民参加或不参加合作社;在合作社事务的管理上,实行所有成员一人一票的表决制度,充分体现成员之间的地位平等。

    3合作社的成员是同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者。

    2、合作社与协会的主要区别

    1)性质不同。合作社是一种新的法人主体,在工商部门登记,是个经济实体,它直接与社员签订购销合同,为社员提供生产资料和技术服务,对外以法人主体参加市场竞争。协会是社团法人,在民政部门注册登记,以农产品行业来划分,一般不搞经济实体,主要为成员提供生产、技术、营销方面的信息和技术服务。

    2)职责不同。合作社是为社员提供生产经营的实际业务服务,协会主要是协调和自律、规范行业行为。

    3)利益分配原则不同。合作社要坚持入社自愿、退社自由、民主管理、盈利返还各项原则,协会则没有盈利返还等原则。

    4)承担职能不同。合作社一般不承担政府委托的管理职能,协会一般可接受政府委托,代行一部分管理职能。

    5)连结程度不同。合作社是一个紧密联系的经济实体,而协会则是一个比较松散的社团组织。

    6)追求的目的不同。合作社是经济实体,要追求一定的经济利益,只是对内不赚社员的钱;而协会是非盈利组织,实际上一般不搞业务经营,服务时只收取代理费,对成员没有利润返还和利润分配的问题。

    3、合作社与企业的主要区别

    1)成立的目的不同。合作社以服务成员为宗旨,谋求全体成员的共同利益,“对内服务,对外营利”,合作社与成员之间的交易是不营利的;而企业则是纯粹营利性的经济组织。

    2)合作社的成员以农民为主体。农民成员必须占到总数的80%以上;企业通常没有对特定身份出资人的比例限制。

    3)服务对象不同。合作社以本社成员为主要的服务对象;而企业面向社会提供产品或者服务,没有所谓的内部服务。

    4)财产关系不同。合作社的财产要按份量化到个人,记载在成员个人账户中;而一般的企业法人,股东的出资构成法人的财产,不将法人的财产按份量化在股东名下。

    5)退出机制对法人资产的影响不同。合作社成员加入自愿、退出自由,成员退出时,可以带走自己加入时的出资和记载在其成员账户内的公积金份额;而企业法人的股东一般只能以转让股份的形式退出,这种退出并不带来企业法人资产的减少。

    6)合作社成员地位平等,实行民主管理。而一般的企业法人是以股东持有的股份为决策机制的基础。

    7)盈利的分配方式不同。合作社盈利分配的基础是成员对合作社提供的服务的利用程度,即按成员与本社的交易量(额)比例返还,返还总额不得低于可分配盈余的百分之六十,又称“按惠顾额返还盈余”;而一般的企业法人是按照股东实缴的出资比例分取红利。

    8)享受扶持政策不同。合作社享受国家财政支持、税收减免及金融、科技、人才的扶持等优惠政策,这是合作社发展和农民增收的最大优势。

    (二)告知相对人合作社的法律地位、责任承担方式

    根据《合作社法》规定,合作社是一种新的具有法人资格的市场主体,能独立承担民事责任。合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产,享有占有、使用和处分的权利,并以上述财产对债务承担责任。

    (三)告知相对人设立合作社必须具备的条件

    1、有五名以上符合规定的成员

    即:(1)能够利用合作社提供的服务,承认并遵守合作社章程,履行章程规定的入社手续的具有民事行为能力的公民,以及从事与合作社业务直接有关的生产经营活动的企业、事业单位或者社会团体,均可以成为合作社的成员。

    2)合作社成员中,农民至少应当占成员总数的百分之八十。成员总数二十人以下的,可以有一个企业、事业单位或者社会团体成员;成是总数超过二十人的,企业、事业单位和社会团体成员不得超过成员总数的百分之五。

    3)具有管理公共事务职能的单位不得成为合作社的成员(农业植保站、农业技术推广站、畜牧检疫站、卫生防疫站、水文检测站等)。

    2、有符合规定的名称和住所

    1)合作社名称依次由行政区划、字号、行业、组织形式组成,组织形式应当标明“专业合作社”字样。合作社只准使用一个名称,在登记机关辖区内不得与已登记注册的同行业合作社名称相同。另外,注册资金在100万元人民币以上的农民专业合作社可申请冠“辽宁”名称。

       2)合作社的住所是其主要办事机构所在地,合作社依法登记的住所只能有一个,且应当在其登记机关辖区内。

    3、有符合章程规定的成员出资

    合作社成员可以用货币出资,也可以用实物、知识产权等能够用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。成员以非货币财产出资的,由全体成员评估作价。成员不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。成员的出资额应当以人民币表示。成员的出资额及出资方式由章程做出具体规定。

        由于合作社不是单纯的资本联合体,所以《合作社法》并未规定合作社全体成员均应出资,但出资总额不应为零。

    (四)告知相对人合作社可以从事的业务范围

    由于合作社是一种互助性经济组织,且以成员为主要服务对象,所以业务范围不像企业法人那么宽泛,有其特殊性。依据《合作社法》和《合作社登记管理条例》(以下简称《条例》)的有关规定,合作社的业务范围主要是提供农业生产资料的购买,农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。具体如组织采购、供应成员所需的农业生产资料;组织收购、销售成员及同类生产经营者的产品;开展成员所需的农产品加工、运输、贮藏等服务;引进新技术、新品种,开展与农业生产经营有关的技术培训、技术交流和信息咨询服务等。合作社的业务范围有属于法律、行政法规或者国务院规定在登记前须经批准的项目的,应当在名称预先核准后向审批部门提出申请,经批准后方可向工商部门申请登记。

    (五)告知申请合作社设立登记应当提交的材料

    根据《条例》规定,申请设立合作社,应向登记机关提交下列文件:

    1、法定代表人签署的《合作社设立登记申请书》;

    2、全体设立人签名、盖章的设立大会纪要;

    3、全体设立人签名、盖章的章程;

    4、法定代表人、理事的任职文件;

    5、法定代表人、理事的身份证明;

    6、全体出资成员签名、盖章的《合作社成员出资清单》;

    7、法定代表人签署的《合作社成员名册》;

    8、《合作社成员身份证明复印件》表;

    9、住所使用证明;

    10、《合作社名称预先核准申请书》及《合作社名称预先核准通知书》;

    11、登记前置许可文件 (业务范围涉及前置许可的须提交)。

    三、行政助导的程序及方式方法

    1、可通过发放宣传材料、举办培训班、召开座谈会、对有意成立合作社的成员进行针对性的个别辅导、网上公示、提供合作社章程样本、设立大会纪要范本等方式,对申请人申办合作社开展行政助导。

    2、在合作社筹备阶段,提前介入开展指导,并适时跟踪,掌握合作社筹备进度,引导筹备工作按规定开展。

    3、指导申请人规范填写登记申请书,准备登记应提交的材料,告知申请人向县(市、区)及登记机关申请登记。

    4、发挥典型示范的带头作用。联合当地政府、农发部门一起,召集一些规模较大、运作良好的合作社适时在农村地区开展经验介绍交流会,带动当地合作社的发展。

    四、行政助导的注意事项

    1、指导方在开展行政助导前应了解和熟悉《合作社法》及《条例》的有关规定,了解申请人具备的条件,以便正确地开展行政助导。

    2、指导方在申请人提出指导建议时,应充分考虑到被指导方的接受能力和理解能力,宜采用通俗易懂的指导语言,耐心做好解释工作,尤其要提醒相对人制定章程时应注意的事项。

    3、要善于分析总结。在实施行政助导工作中要注意听取相对人的合理化建议,并不断分析总结,提高服务水平。

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    登记管辖行政助导指南

    一、行政助导对象

    各类市场主体的投资人。

    二、行政助导内容

    根据投资人选择的市场主体类型、拟注册地址及业务类型等情况,指导投资人到相应登记管辖机关办理注册登记。要准确、及时告知其登记管辖机关的名称、地址、工作时间、联系电话(见附件),指引投资人前去办理咨询和登记。

    (一)各类市场主体登记管辖的划分

    1、内资部分

    大连市工商行政管理局负责:

    1)股份有限公司;

    2)大连市人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立的公司;

    3)企业集团的母公司及企业集团;

    4)银行、保险、铁路等全国性企业在我市设立的市级分支机构;

    5)法律、行政法规以及国务院决定明确规定实行注册资本实缴登记制的公司;

    6)其他由市工商局登记的企业。

    区(含先导区,下同)、市、县工商局、市场监督管理局负责:

    1)注册资本在500万元人民币以下的有限责任公司(应当由市工商局核准登记的除外);

    2)个人独资企业、合伙企业、全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、股份合作制企业(应当由市工商局核准登记的除外);

    3)各类企业设立的分支机构(应当由市工商局核准登记的除外);

    4)农民专业合作社;

    5)其他由区、市、县工商机关登记的企业。

    注:注册资本在500万元人民币以上(含500万元)的有限责任公司(外商投资企业除外),可以自主选择向市工商局或住所地的区市、县工商局、市场监督管理局申请登记

    2、外资部分

    大连市工商行政管理局在国家工商总局的授权范围内,负责全市外商投资企业登记。

    普兰店市、瓦房店市、庄河市工商行政管理局核准登记范围:

    1)县级人民政府及其授权部门批准设立的外商投资企业、外商投资企业分支机构,以及批准从事承包工程、承包或受托经营管理等生产经营活动的外国(地区)企业。

    2)依法应当由国家工商行政管理总局核准登记而经其个案授权的。

    3)注册资本低于600万美元的限制类外商投资企业。

    4)法律、行政法规和国家工商行政管理总局另有规定的。

    大连经济技术开发区、高新技术产业园区、保税区、长兴岛经济区工商局、市场监督管理局核准登记范围:

    1)经所在地人民政府及其授权部门批准设立的外商投资企业、外商投资企业分支机构,以及批准从事承包工程、承包或受托经营管理等生产经营活动的外国(地区)企业。

    2)辖区内注册资本低于600万美元的限制类外商投资企业。

    3)依法应当由国家工商行政管理总局、省级工商行政管理局登记管理而经其授权的。

    4)法律、行政法规和国家工商行政管理总局另有规定的。

    3股权出质登记

    负责出质股权所在公司登记的工商行政管理机关是股权出质登记机关。

    (二)名称登记管辖机关的划分。

    冠“大连”行政区划的企业名称均由市工商局核准。

    冠县、市行政区划的企业名称由企业所在地的名称登记机关核准。

    三、行政助导程序及方式方法

    (一)明确行政助导对象。积极主动向投资人了解投资信息,给予正确指导。

    (二)通过互联网等方式开展行政助导。将各类市场主体登记管辖机关及其联系方式在大连工商网、登记大厅大屏幕、登记指南小册子上公示,增加工作透明度。

    四、行政助导注意事项

    (一)行政助导人应熟练掌握各类市场主体登记管辖的划分原则以及相关法规政策和业务知识,以便正确开展行政助导。

    (二)对登记管辖机关及其联系信息发生变更的,要及时更正,避免提供错误信息给投资人。

     


    对营业执照经营期限到期企业行政助导指南

     

    在监管工作中,经常会遇到企业生产经营正常,但由于各种原因忽视了营业执照经营期限到期或过期,而未依法办理变更登记。为了更好地支持企业持续发展,规范企业经营行为,特制订本指南。

    一、行政助导的对象

    营业执照经营期限即将到期或已到期的各类企业。

    二、行政助导的内容

    (一)明确经营期限的认定                        

        1、经营期限是企业从事生产经营活动的法定期间。                

    2、公司的经营期限

    经营期限属于公司的登记事项之一,并由股东共同约定,体现在公司章程中,可随股东约定的修改而变动。公司登记机关根据公司章程的约定,将该登记事项反映在营业执照上。 如果公司章程对营业期限没有规定,公司登记机关核准的经营期限就是公司的经营期限。

    公司的经营期限从《法人营业执照》签发之日起计算。

    公司经营期限延期:一般来说,在营业业期限到期之前一个月内,需办理延期手续。

                            

    (二)明确经营期限的法律意义

    1、经营期限届满是公司解散的法定原因。期限届满股东会没有达成修改公司章程使公司存续的决议的,公司进入清算过程,此时的期间是清算期间。对此《公司法》第181条第1项设有明文。
        2、经营期限届满股东会会议通过决议修改章程使公司存续的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。《公司法》第75条对此设有明文规定。

    (三)明确超出核定的经营期限从事经营活动的法律后果

    公司、外商投资企业、联营企业,应按照工商行政管理机关在其营业执照上核定的经营期限(营业期限)内从事经营活动,超出核定的经营期限(营业期限)从事经营活动,其中属于公司的,应认定为未按照规定办理变更登记或注销登记的,并依照《公司登记管理条例》第六十九条规定予以处理;属于非公司企业的,视为无照经营,应依照《企业法人登记管理条例施行细则》第六十三条第(一)、(三)项的规定进行处罚。上述企业以外的企业,登记机关核准登记注册时,一般不核定经营期限,依照国家法律、行政法规核定经营期限的,也应按上述原则处理。
       
    此外,
    企业经营期限到期之日,微机系统将自动锁定,信用分类等级自动降级。在这之后办理变更登记手续,需缴纳一定的罚款。

    (备注:1《公司登记管理条例》第七十三条规定:公司登记事项发生变更时,未依照本条例规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以1万元以上10万元以下的罚款。2《企业法人登记管理条例施行细则》第六十三条规定:对有下列行为的企业和经营单位,登记主管机关作出如下处罚,可以单处,也可以并处:(一)未经核准登记擅自开业从事经营活动的,责令终止经营活动,没收非法所得,处以非法所得额3倍以下的罚款,但最高不超过3万元,没有非法所得的,处以1万元以下的罚款。……(三)……超出经营期限从事经营活动的,视为无照经营,按照本条第一项规定处理。)

    (四)明确办理变更经营期限的手续

    1、法定代表人签署并加盖公司公章的《公司变更登记申请书》;

    2、依照《公司法》或公司章程做出的决议或决定;

    3、法定代表人签署的章程修正案或修改后的章程;

    4、修改后的公司章程或者公司章程修正案;

    5、营业执照正、副本 

    三、行政助导的方式及程序

    (一)营业执照经营期限到期的企业

    1、通过经济户口监管系统提示或每月初打印一次还差一个月营业执照经营期限到期的企业名单;

    2、通过电话、短信等,提醒企业在一个月内办理完毕变更登记或注销登记,也可通过网站发布《提示书》附企业名单;或逐个发放《提示书》。

    3、告知办理变更登记或注销登记的程序、方式、所需材料等。

    (二)行业许可证件有效期到期的企业

    1、每月底打印一次行业许可证件有效期到期的企业名单,统一抄告给相关行业主管部门;

    2、对相关行业主管部门抄告的许可证件有效期过期或失效的企业,及时提醒、督促、助导其办理变更登记或注销登记。

    四、注意事项

    (一)提高对企业经营到期的服务意识。尤其是营业执照经营期限,期满后到注销前经营的法律问题尚好解释,而期满后又申请续期的,期满后核准前该段时间的经营法律问题是我们不能不面对的法律问题。所以我们要克服过期与己无关的思想,积极为企业服务,维护经营秩序正常运行。

    (二)处理好助导与执法的关系。对各类经营期限期满前予以提示,期满后继续经营可能造成不良后果的,应在处罚的同时予以助导。

    (三)提示不应只提续期、续办的意见,应把变更、注销等意见一并列出供相对人参考。

    (四)做好记录、归档和总结工作。应对助导实施的时间、实施人员、相对人的情况、实施的过程、实施的成效等记录在册,并及时归档。

    对被吊销营业执照有限责任公司

    退出市场行政助导指南


        目前,大多数企业选择不年检而被吊销营业执照的方式退出市场,这种未经清算非正常退出的方式,严重侵害了债权人合法权益,影响了市场交易安全,扰乱了市场经济秩序。因此,需要对被吊销营业执照的企业退出市场实施行政助导。本指南以有限公司(国有独资有限公司及外商投资企业除外)为例,介绍如何对被吊销营业执照公司制企业退出市场开展行政助导。
       
    一、行政助导的对象
        鉴于对被吊销营业执照企业退出市场实施行政助导的目的是督促企业依法进行清算,办理注销登记,且企业被吊销营业执照后已处于停业状态,所以,此时以企业作为行政助导的助导对象已不合适,而应当以清算责任人作为助导对象。根据《公司法》第184条的规定,有限责任公司的清算组由股东组成,股东是清算责任人。所以,行政助导的对象为公司股东。
       
    二、行政助导的内容

    (一)明确吊销和注销两种退出方式的区别

    由于注销和吊销的性质不分是市场主体无序退出的根源所在,因此首先要明注销登记与吊销营业执照有着本质的区别。

    1、行为作出的主体不同

    注销是企业决定终止经营向登记主管机关依法履行的登记程序,一般是经营主体实施的主动行为;吊销则是工商行政管理部门对企业实施的最严厉的行政处罚,营业执照被吊销是处于一种被动状态。

    2、对法定代表人的后继限制不同

    注销企业的法定代表人不受后继限制,而有关法律法规对被吊销企业的法人代表进行了两点限制:(1《公司法》146条第四款规定:“担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年”,“不得担任公司的董事、监事、高级管理人员” 国家工商行政管理总局《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条第六款也规定:“担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人,并对该企业违法行为负有个人责任,自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的”,“不得担任法定代表人,企业登记机关不予核准登记”

    3、两者的后果不尽相同

    《企业法人营业执照》既表明了企业法人的经营资格,也表明了其法人资格。办理注销登记后,企业法人“寿终正寝”,经营资格和法人资格一并终止,没有任何法律不良后果;而营业执照被吊销后,企业法人仅丧失经营资格,其法人资格仍然存在,还要承担相应的债权债务。如果继续利用原营业执照从事经营活动,按无照经营论处

    另外,工商等部门正在积极完善信用监管系统,被吊销营业执照的企业及其负有责任的法定代表人的不良信息将被锁定,实行分类监管,并逐步推行“黑名单”制度,扩大失信行为的公示范围,方便投资人、交易对象、消费者进行查询,保障交易安全。

    (二)明确清算的义务及不履行义务可能产生的法律后果
        
    明确清算责任是清算主体开展清算活动的前提。根据《公司法》第183条规定,公司因被吊销营业执照而解散的,应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组,开始清算,清算组由股东组成。这条规定可以理解为有限公司的全体股东都有在公司终止后清理公司债权债务的责任。股东在企业被吊销营业执照后,不尽清算责任,债权人有权向人民法院起诉的,人民法院可以结合债权人的诉讼请求,判令股东承担相应的法律责任。其法律责任根据案件的具体情况可分为以下几种类型:一是清算责任,即判令清算主体在限定期限内依照《民法通则》及《公司法》的规定对公司进行清算。二是对债权人的赔偿责任,《公司法》第二十条第二款、第三款规定,公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。故当股东在人民法院判决限定的时间内不尽清算责任或在公司被吊销营业执照后不清理公司,造成公司财产流失、贬值,甚至私分公司的财产,致使债权人的债权受到实际损失的,或者股东存在对所开办的公司出资不足的,人民法院会根据《公司法》的有关规定判令股东对债权人相应的赔偿责任或承担连带责任,导致股东所支付的数额远远超过其对公司的投资额。

    (三)告知清算组的组成方式、清算组成员的职权、义务及责任、清算步骤及注意事项    

    1、清算组的组成:清算组由公司股东组成。

    2、清算组在清算期间行使的职权:A、清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;B、通知、公告债权人;C、处理与清算有关的公司未了结的业务;D、清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;E、清理债权、债务;F、处理公司清偿债务后的剩余财产;G、代表公司参与民事诉讼活动。
        3
    、清算组成员的义务及责任:清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务,在清算工作中,清算组成员应当维护公司资产,保护公司的合法财产不受侵害,积极追回公司的各项债权。在制定清算方案,清偿债务、分配剩余财产的过程中,清算组成员应秉公办理,做到合理、合法和公平;清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,为他人谋取非法收益,不得侵占公司财产;清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任;清算组应按法律规定向公司登记机关报送清算报告,报送的清算报告不得隐瞒重要事实或者有重大遗漏。

    清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的,根据《公司法》206条第二款规定,公司登记机关将责令其退还公司财产,没收违法所得,并可以处以违法所得1倍以下5倍以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

       4、清算步骤:

       1)依法成立清算组(以股东会决议、一人公司以股东签署的决定形式体现)。

       2)催告债权人申报债权:清算组成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告;债权人申报债权的时间为接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内。

       3)调查和清理公司财产:清算组在催告债权人申报债权的同时,应当调查和清理公司财产。根据债权人的申请和调查清理的情况编制公司资产负债表、财产清单和债权、债务目录。

    4)制订清算方案:编制公司财务会计报告之后,清算组应制订清算方案,提出收取债权和清偿债务的具体安排。

    5)清算方案提交股东会(一人公司股东)确认。

    6)处理与清算有关的公司未了结事务。

    7)收取公司债权:清算组应及时向债务人要求清偿已到期的公司债权,对于未到期的债权,应尽可能要求债务人提前清偿,如果债务人不同意提前清偿的,清算组可以通过转让债权等方式变相清偿。

       8)清偿公司债务:清算组通过清理公司财产、编制负债表和财产清单后,确认公司现有的财产和债权大于所欠债务,并足以偿还公司全部债务时,应分别支付:a.公司的清算费用,包括公司财产的评估、保管、变卖和分配等所需的费用,公告费用,清算组成员的报酬,委托注册会计师、律师的费用以及诉讼费用等;b.职工工资、社会保险费用和法定补偿金;c.缴纳所欠税款;d.偿还其他公司债务。

    9)分配公司剩余财产:公司清偿其全部债务之后,如果公司财产有剩余,清算组才能将剩余财产分配给股东,公司剩余财产按各股东的出资比例进行分配。

    10)制作报送清算报告:清算组向股东分配剩余财产后,公司清算即告结束。清算组应当制作完整的清算报告,并附上清算期间收支报表及其各种财务账册,向股东会(一人公司股东)报送,股东会(一人公司股东)经审查未发现问题的,应当予以确认,如果在审查时发现清算过程中存在违法行为,有权要求清算组做出解释。

       5、清算过程中应注意的事项:

       1)清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当立即向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。

       2)偿还公司债务一般没有严格的先后顺序之分,但是公司的财产必须能够清偿债务。

       3)在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿。

       4)在公司清偿其全部债务前,不得向公司股东分配公司财产。

       5)为了便于证明依法履行了通知债权人的义务,清算组应采取发放通知书的形式逐个通知每一个债权债务关系确定的债权人,并由债权人签收。

       6)刊登公告的报纸应为当地有影响力的报纸,如《大连日报》等(备注:所刊登的公告标题应为“清算公告”而非“注销公告”)。

       7)期间的计算:开始的当天不算入,从下一天开始计算。期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的,以休假日的次日为期间的最后一天。期间的最后一天的截止时间为二十四点。所称的以上、以下、以内、届满,包括本数。
       
    (四)助导清算组办理清算组备案及公司注销登记:

    1、向登记机关备案:清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案。

    备案应提交以下材料:

       2、申请注销登记:公司清算结束后,清算组应当自公司清算结束之日起三十日内向公司登记机关申请注销登记,申请时应提交以下文件:

       1)公司清算组织负责人签署的《公司注销登记申请书》;

       2)《指定代表或委托代理人的证明》;

       3)清算组成员《备案确认通知书》;

       4)股东会决定公司注销的决议(一人公司为股东签署的决定);E、成立公司清算组的股东会决议(一人公司为股东签署的决定);

       5)经股东会(一人公司股东)确认的清算报告;

       6)《企业法人营业执照》正副本;

       7)公司在报纸上刊登的清算公告报样;

       8)开户银行的销户证明和税务部门的注销证明;

       9)有分公司的公司,还应提交分公司的注销登记证明。

    三、行政助导的方式

    对被吊销营业执照企业退出市场实施行政助导可通过约见清算责任人、向清算责任人邮寄行政助导告知书及注销登记须知、提供申请书样本、公告样本、股东会决议样本及清算方案、清算报告样本等、召开座谈会、举办培训班、讲解有关典型案例或依托网络平台答疑及提供样本等方式进行。

       四、行政助导的程序

       1、调查了解被吊销企业的有关情况,确定清算责任人,并对该助导行为实施的可能性进行分析。

    2、约见清算责任人就助导行为的目的、清算责任人的清算义务及不履行义务可能产生的法律后果、行政助导行为的负责人员、联系方式等进行告知,并提供有关的法律、法规或案例加以说明。

    3、听取清算责任人的意见,确定助导行为继续实施的可能性。

    4、提供与该助导行为有关的法律、法规、格式文书等,助导清算责任人开展清算。

    5、助导清算责任人办理注销登记。

       五、实施行政助导时应注意的事项

        1、开展行政助导应本着相对人自愿的原则,在相对人不接受、不配合行政助导的情况下,应停止行政助导。   

     2、应注意把握助导界限,不应过多介入企业的清算事务。

    3、助导人员对所实施的行政助导应做好工作笔记,记录内容包括实施时间、实施人员、相对人的情况、实施过程、发放的书面材料等,以便日后进行查询、分析及总结;助导工作完成后应建立书式档案,档案材料按实施顺序进行编号保存。

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    包装装潢印制业规范经营行政劝导指南

     

    一、行政劝导的对象

    ()从事包装装潢印刷的企业。

    ()从事包装装潢制作的企业和个体工商户。

    注释:

    依据《印刷业管理条例》第二条所称包装装潢印刷品,包括商标标识,广告宣传品及作为产品包装装潢的纸、金属、塑料等的印刷品。所谓的印制,即印刷和制作,具体可分为印刷、印染、制版、刻字、织字、晒蚀、印铁、铸模、冲压、烫印、贴花等方式。根据《印刷业管理条例》第9条第2 “个人不得从事包装装潢印刷品印刷经营活动”、《商标印制管理办法》第 15条第4款“本办法所称商标印制单位是指依法登记从事商标印制业务的企业和个体工商户”的规定,个人不得从事包装装潢印刷,但是可以从事包装装潢(含商标标识) 制作。个人从事包装装潢制作活动,需要办理营业执照,不需要办理《印刷经营许可证》。

    基于上述规定,工商部门指导的对象(以下统称相对人)主要包括两类:一、从事包装装潢印刷的企业;二、从事包装装潢制作的企业和个体工商户。

    二、行政劝导的内容

    ()指导相对人明确应遵守的法律

    1、法律:《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国刑法》;

    2、行政法规:《印刷业管理条例》、《中华人民共和国商标法实施条例》;

    3、规章:《商标印制管理办法》;

    4、司法解释:高法、高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。

    ()指导相对人认识包装装潢印制违法行为的高危性

    1、“非法制造注册商标标识罪 《刑法》第215条)。

    注释:包装装潢印制管理主要可分为商标标识印制管理和广告宣传品印制管理两个部份。前者与注册商标专用权保护密切相关是防范和扼制商标侵权假冒行为的基础性工作,后者则与规范广告行为,加强社会主义精神文明建设,加强意识形态控制紧密相关。因此,国家对包装装潢印制业管理作出了详尽、严格的法律规定。违法印制商标标识、将依法承担民事、行政、刑事法律责任(在刑事责任方面,涉及包装装潢印制违法行为的罪名主要有《刑法》第215条规定的“非法制造注册商标标识罪”)。随着国家对知识产权保护力度的不断加大和法律法规的不断健全,违法违规从事印制的风险逐步增加。2005年底高法、高检的《解释》更是大幅度降低了“非法制造注册商标标识罪”等侵犯知识产权犯罪的认定门槛,个人伪造、擅自制造注册商标标识数量在二万件以上,或者非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在三万元以上的,就可构成非法制造注册商标标识罪,将被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

    ()指导相对人建立印制品承接管理制度

    1、承印验证制度。相对人承接相关业务时,应当依法验证委托方(单位、个人)的证明文件,并收存相应的复印件备查。上述证明文件主要包括:印制委托书或者委托印制证明、准印证、《商标注册证》(对委托方非注册商标所有人的,应核查注册商标使用许可合同)、注册商标图样、广告经营资格证明、营业执照以及委托人的资格证明等。印刷业经营者应当妥善留存验证的各种证明文件2年,以备相关部门查验。对于接受委托印制商标标识的,必须注意遵守《商标印制管理办法》第5、6条就印制注册商标标识、未注册商标标识分别做出的规定。

    2、承印登记制度。相对人承接业务后,应当在《包装装潢印刷品印刷登记簿》上登记委托方的名称、住址、经手人的姓名、身份证号码和联系电话,委托印刷物品的名称、数量、印件原稿(或电子文档)、底片及交货日期、收货人等。对于从事商标标识印制的相对人而言,还应依照《商标印制管理办法》的规定,填写《商标印制业务登记表》(以下简称《登记表》),载明委托方所提供的证明文件的主要内容,《登记表》中的图样应当由商标印制单位业务主管人员加盖骑缝章。

    3、保管制度。相对人对承印印件的原稿(或电子文档)、校样、印板、底片、半成品、成品及印刷品的样本应当妥善保管,不得损毁。在执行印刷品保管制度中,应当明确保管责任,健全保管制度,严格保管交接手续,做到数字准确,有据可查。对于商标印制者而言,应当建立商标标识出入库制度,商标标识出入库必须登记台账。上述出入库台账应当存档备查,存查期为2年。

    4、交付制度。相对人应当严格按照印刷委托书或者委托印刷证明规定的印数印刷,不得擅自加印。每完成一种印刷品的印刷业务后,应当认真清点印刷品数量,登记台账,并根据合同的规定将印刷成品、原稿(或电子文档)、底片、印板、校样等全部交付委托印刷单位或者个人,不得擅自留存。相对人同时应建立印刷品承印档案(将印刷合同、承印验证的各种证明文件及相应的复印件、发排单、付印单、样书、样本、样张等相关的资料一并归档留存)对商标标识印制而言,相对人则应在印制完毕的15天内提取标识样品,连同《商标印制业务登记表》、《商标注册证》复印件、商标使用许可合同复印件、商标印制授权书复印件等一并造册存档。该档案应当存档2年备查。

    5、残次品销毁制度。相对人对印刷活动中产生的残次品(特别是商标标识及涉及他人商业秘密的),应当按实际数量登记造册,对不能修复并履行交付的,应当予以销毁,并登记销毁印件名称、数量、时间、责任人等,不得流入社会

    ()指导相对人与委托方签订规范的书面合同

    合同是明确双方权利义务、解决双方争议的重要法律文书。由于包装装潢印制本身的特殊性,相对人更应当与委托方签订合同,明确以下内容:

    1、印制品的数量、质量、价格。应明确印制品的具体数量、质量、价格(或单价)。在加工中,实际印制的数量可能会超过约定的数量,并出现达不到合同中质量要求的残次品等。对于残次的商标标识印制品,相对人应当依照《印刷业管理条例》的规定予以销毁;对于多余印制品,相对人应当与委托方在合同中作出约定。

    2、合同履行期限、地点和方式。相对人应当与委托方明确约定合同的履行期限、地点、方式,特别是要约定在合同到期委托方不履行提货付款义务情况时,印制品如何处理,防止到期委托方不提货付款时,陷入自行处理被诉侵权(如擅自销售商标标识构成侵犯他人注册商标专用权行为)、不自行处理又要遭受损失的两难境地。

    3、侵权责任的承担。相对人即使依法尽到审慎义务,对委托方提交的证明材料进行审查,仍有可能因委托方的欺骗等原因而涉足侵权纠纷中(例如委托方提供伪造的商标注册证要求印制商标标识)。如果加工方能够证明已尽到审慎审查义务,主观上没有“故意”,则无需为其行为承担刑事责任。至于侵权民事责任,加工方可以同委托方在合同中事先约定如何分担,并要求对方提供担保,最大限度地降低印制行为可能带来的风险。

    4、争端解决机制。在解决争议的方法上,双方可以约定以三种方式:自行协商解决、向人民法院起诉、申请仲裁。在约定仲裁时,必须就仲裁机构作出明确约定,否则该仲裁条款无效。根据《仲裁法》的规定,对于仲裁结果,双方均不能再向法院提起诉讼,因此,相对人应当慎重采用仲裁方式。

    三、行政劝导的方式

    主要包括:

    ()普遍指导方式:通过网络、邮件、公告、通告或其它方式向印制单位及个人提供相关法律法规、格式文书,召开专门的包装装潢印制单位(个人)专题座谈会。

    ()个别指导方式:约见相对人,举办印制单位接单业务员培训班,讲解有关典型案例,指定专人负责与相对人挂钩联系和随时解答相对人有关问题等。

    四、行政劝导的实施步骤

    ()由工商所以网格化片区为单位,调查了解辖区内从事包装装潢印制的单位及个人,根据业务范围(印制商标标识、广告宣传品),建立分类台帐。

    ()根据具体情况采用各类方式与相对人开展交流,使相对人明确:指导行为的目的和意义、接受印制时应建立的管理制度,主要应围绕注意事项、审查的证明材料、不履行审查义务可能产生的法律后果进行说明,同时提供相关的法律、法规依据或案例进行说明。

    ()听取相对人意见,确定愿意、不愿意接受行政劝导的企业名单。

    ()对愿意接受指导或主动提出指导申请的相对人,工商所应当实行“一户一档” 动态跟踪管理,提供与规范印制行为有关的法律法规、格式文书、查验印制证明材料的方法(如提供合法的商标代理组织的名单),指导相对人签订规范的印制合同。

    五、行政劝导的注意事项

    ()健全机制,确保实效

    为便于对指导工作情况进行统计分析,指导人员要对行政劝导工作做好记录,记录内容包括实施每次指导行为的时间、人员、参加的相对人、过程、发放的书面材料、相对人提出的意见看法、指导行为对相对人的影响等,建立书式档案,按时间顺序编号保存;此外,要注意听取相对人对指导效果的反馈意见,通过定期召开座谈会、上门走访、约谈等形式,了解指导工作的成效和存在的问题,纠正工作中的偏差。概而言之,要通过建立健全指导工作档案和收集相对人的意见评价,全面掌握指导工作的成本及效益,及时调整、修正指导工作,提高指导的针对性、实效性。

    ()执法指导,相辅相成

    工商部门在日常工作中既要加强行政劝导,提高相对人依法承接印制业务,规范印制流程管理的意识和能力,使相对人通过指导规范经营,筑好违法行为的“防火墙”;又要对指导中发现的违法行为及时进行制止,根据违法行为的具体情况依法采用警告、责令改正、立案查处等处理方式,不能因为强调、注重指导,而放松、忽视监管。

    ()部门协作,共同指导

    包装装潢印制管理工作涉及到新闻出版、公安、工商等等多个职能部门。在指导工作中,工商部门要牢固树立全局意识、协作意识、法制意识,在严格履行法律、法规、规章赋予的职责,指导相对人规范印制行为的同时,通过联席会议、联合指导等形式与相关部门加强协作,充分发挥各部门的法律优势、人才优势、信息资源优势,形成各司其职、各负其责、协作分工、共同指导的良好格局。

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    企业打假维权行政引导指南

    一、行政引导的对象

    在我市设立登记的企业,特别是在相关领域内具有一定知名度的知名、著名、驰名商标企业。

    二、行政引导的内容

    一是深刻阐述打假维权对企业发展的重要意义,引发相对人对该项工作的重视;二是从“打”的角度,指导相对人开展具体打假维权工作,帮助相对人建立良好的打假机制;三是从“防”的角度,指导相对人建立防范机制,减少被仿冒的可能性。

    三、行政引导程序和方式

    程序:

    1.通过对企业进行宣传,告知其产品被他人假(仿)冒对企业至少有三方面的危害:一是失了市场;二是砸了品牌;三是易起纠纷。阐明打假维权对企业发展的重要意义。

    2.告知企业打假维权的几种主要方式:一是自行协商。是指企业发现产品被假(仿)冒侵权后,就民事赔偿问题,直接向侵权者提出,要求侵权者停止其侵权行为,赔偿其遭受的损失。二是行政保护。是指当企业产品被假(仿)冒之后,企业可向侵权行为发生地有权管辖的行政管理机关投诉,由相关行政机关依法查处,使侵权者停止其违法行为。三是司法保护。即企业产品被假(仿)冒之后,企业可向有权管辖的法院提起民事诉讼,要求侵权者赔偿其遭受的经济损失。

    3.帮助企业了解如何向工商部门申请打假维权。

    1)企业要做好相关证据的收集和提供,证据主要有:企业在先权利权属证明文件,包括商标注册专用权属证明、知名商品特有的名称、包装装璜专用权属证明等;企业产品样本以及被侵权者的产品样本;购买侵权产品的证明。证据如属境外材料,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。

    2向有关机构、人员咨询,也可以向当地工商部门要求行政引导。聘请专业法律人士对案件进行初步的分析,并对细节问题提供专业建议。

    3)制作并提交投诉书,写明侵权事实及应适用的具体法律条款,以便工商机关在调查核实的基础上迅速认定和处理。最好委托专业人士加以完成。

    4)协助办案单位鉴别涉案物品真伪。企业是假冒物品的鉴定者,应当协助办案单位指证侵权物品,对查获的涉案物品真伪进行鉴定,依法出具鉴定书。

    4.引导企业通过在其产品上采用防伪技术、使用注册商标、统一商标和企业字号、办理知识产权、建立特有的营销渠道等形式,增加假冒产品制造及进入市场的难度,加强防范措施,减少被假冒的可能性。

    方式:

    1.按照属地管辖的原则,企业注册地所在的工商所负责对辖区设立登记的企业进行行政引导。

    2.主要依托我局与企业已建立的诚信维权协作网络,以日常巡查回访为主,电子邮件、电话联系、开座谈会、开培训班等其他方式为辅,深入了解企业打假维权的需求;

    3.通过典型案例解析,阐明打假维权的重要性;

    4.介绍打假的各种方式并进行成本分析,帮助企业选择合适、有效的打假方式;

    5.帮助企业解决打假中遇到的困难。

    四、注意事项

    1.用好原有资源。我局与企业已建立的诚信维权协作网络经多年经营,网络运行已较为成熟。要充分利用这一资源,作为行政引导工作的重要抓手,切实发挥打假维权网络作用。

    2.全面履行职能。在加强对名优企业行政引导的同时,要加大打假执法力度,对企业投诉的假冒伪劣进行严厉打击,依法查处,支持企业进行民事索赔,全面履行工商行政管理职责,从而增强企业打假的主动性和信心。

    3.加强保密工作。执法人员在对企业进行打假指导过程中,对其知悉的企业秘密,特别是企业不愿对外透露的其在产品中使用的防伪手段,要注意加以保密,不得宣扬,防止被不法分子得悉,而使企业遭遇假冒之害。

    4.注意收集资料。行政机关指导人员对所实施的行政引导应做好工作笔记,记录内容包括实施时间、实施人员、相对人的情况、实施过程、发放的书面材料等,建立完整档案材料,以便查询、分析及总结。

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    商标注册行政引导指南

     

    一、            商标注册,是指商标使用人将其使用的商标依照法律规定的条件和程序,向国家工商总局商标局提出商标注册申请,经有关部门依法审查,准予注册登记,并发放商标注册证的法律实施。中华人民共和国商标法(以下简称“商标法”)第八条规定:“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册”。经商标局核准注册的商标为注册商标。商标注册人有权注明“注册商标”或者注册标记,享有该商标的专用权,并在有效期限内受法律保护。

    二、      行政引导的对象

    1、《商标法》第四条规定:“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中,对其商品或服务需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册。

    1)自然人:是指具有民事权利能力和民事行为能力的个人。包括中国人、外国人和无国籍人。需要强调的一点,国家局商标局对国内大陆地区自然人申请注册有个补充规定,就是:具有经营资格的主体资格证明(如个体工商户营业执照复印件、土地承包合同等),并且提出商标注册申请的商品和服务范围,应当以其在营业执照或有关登记文件核准的经营范围为限,或者以其自营的农副产品为限。

    2)法人:是指具有民事权利能力和民事能力行为,依法独立享有民事权利和民事义务的组织,同时必须具有我国《民法通则》第三十七条所规定的下列条件:“(1)依法成立;(2)有必要的财产和经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。”

    3)其他组织:是指合法成立,有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、个人合伙;(2)依法登记领取营业执照的合伙性联营企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;(9)符合法律规定条件的其他组织。

    2、根据《商标法》第十七条规定,外国人或者外国企业在中国申请商标注册的,应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理,或者按对等原则办理。

    另外,根据申请人的人数多少可以分为单一申请人和共同申请人。《商标法》第五条规定,两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标,共同享有和行使该商标专用权。

    三、行政引导的内容

    1、指导相对人明确注册商标有哪些作用

    (1)       具有区别商品或服务出处的作用。商标:可以区别不同商品或服务最重要、最本质的功能和来源,引导消费者认牌购物消费或服务。从而使消费者获得满意商品或服务的作用。

    (2)       可以促进生产者或经营者提高产品或服务的质量。商品或服务的质量是商标信誉的基础。在引导消费者认牌消费的同时,又鞭策、促进生产者或经营者为维护自己的商标信誉而努力提高产品或服务的质量。注册商标与所指定的商品或服务是互为作用的,商标信誉可反映质量,质量稳定又可提高商标信誉。

    (3)       有利于市场竞争和广告宣传。人们常说“商标是商战的利器,是开拓市场的先锋”。一个国家或地区的经济发展状况,通过注册商标数量和驰名商标数量窥见一斑。因为商标代表着信誉和质量,信誉和质量关系到市场的占有率;而市场竞争力越大其经济效益就越高。

    (4)       商标是无形的财产,是信誉的载体。以可靠的产品质量为基础,会使其商标声名远播,不断升值,使企业的经济效益越来越好。甚至其产地的行政区划名称不为人们所知晓,而其商标名称则广为人们所熟悉。从这个意义上讲,注册商标是无价之宝,是无形的资产。

    2、指导相对人对法律知识的掌握和了解,在引导企业商标注册的同时,要企业了解掌握几个原则性的问题。

    1)申请在先原则。根据规定,两个或两个以上的申请人,在同一或者类似的商品上以相同或者相近似的商标申请注册时,初步审定并公告申请在先的商标,在后的商标注册申请予以驳回,我国商标专用权的归属原则是申请在先原则。根据《商标法实施条例》第十九条的规定,对于两个或者两个以上的申请人,在同一种商品或者类似商品上,分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的,各申请人应当自收到商标局通知之日起三十日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或均未使用的。各申请人可以自收到商标局通知之日起三十日内自行协商,并将书面协议报送商标局;不愿协商或者协商不成的,商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人,驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的,视为放弃申请,商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。

    2)申请的优先权

    商标注册申请的优先权,是指巴黎公约或与贸易有关的知识产权协定成员国的商标申请人,就同一商标注册申请在第一次提出申请的六个月内,可以向其他成员国要求优先权,其申请日期按第一次提出的申请日期对待。

    3)申请日期的确定

    《商标法实施条例》第十八条规定,商标注册的申请日期,以商标局收到申请文件的日期为准,申请手续齐备并按照规定填写申请文件并缴纳费用的,商标局予以受理并书面通知申请人;申请手续不齐备、未按照规定填写申请文件或者未缴纳费用的,商标局不予受理,书面通知申请人并说明理由。

    4)商标查询

    为了提高商标申请的成功率,减少盲目性,尽量避免不必要的损失。企业在申请商标注册正式向商标局提出申请之前,最好先到商标注册机关查询有关商标注册登记的情况,以了解自己准备注册的商标是否与他人已经注册或者正在申请注册的商标相同或者相似。

    (5)       注册商标有效期十年。

    自核准注册之日起计算注册商标有效期满前十二个月内,可以办理商标续展申请,在此期间未能提出申请的,可以予以六个月的宽展期。

    3、指导相对人对办理注册商标登记手续

    根据《商标法实施条例》的规定;申请商标注册或者办理其他商标事宜的文件书式,由国务院工商行政管理部门制定。

    申请人申请商标注册可以委托国家工商总局认可的具有商标代理资格的组织代理(其代理业务范围不受行政区划的限制),也可以申请人直接到国家工商总局商标局办理。但申请提交的材料都是一致的。应当按照公布的商品和服务分类表按类申请。每一件商标注册申请应当向商标局提交《商标注册申请书》1份,商标图样1份:指定颜色的,并应当提交着色图样1份,黑白稿1份。商标图样必须清晰,便于粘贴。用光洁耐用的纸张印刷或者用照片代替,长和宽应当不大于10厘米,不小于5厘米

    以三维标志申请注册商标的,应当在申请书中予以声明,说明商标的使用方式,并提交能够确定三维形状的图样,提交的商标图样应当至少包含三面视图。

    以颜色组合申请注册商标的,应当在申请中予以声明,说明商标的使用方式。

    申请注册集体商标、证明商标的,应当在申请书中予以声明,并提交文字资格证明文件和使用管理规则。

    商标为外文或者包含外文的,应当说明含义。如果通过代理机构代为办理,还应需要(a)签订代理协议或申请须知;(b)在代理机构提供的相关材料上签字或者盖章;(c)公司申请提供营业执照复印件,个人申请需要提供身份证复印件以及提交《个体工商户营业执照》复印件或农村土地承包经营合同复印件;(d)提供商标图样或字样。

    4、指导相对人如何加强对商标专用权的保护

    商标申请注册经商标局初步审定予以公告之日起3个月内,无任何人提出异议予以核准注册,发给商标注册证,予以注册公告。

    商标一旦获准注册,注册人既享有该商标的专用权,任何人未经注册人同意,不得在同一种或者类似的商品(服务)上使用相同或者近似商标。除此之外,企业也应对自己注册商标专用权进行保护。

    (1)       首先制订商标战略与策略方案,并与企业发展的战略与策略结合起来,企业要将商标工作纳入重要的议事日程,指定专人管理,建立商标档案,完善商标管理制度。

    (2)       注重产品质量,提高商标信誉。知名商标的信誉是以产品质量为基础的,只有保持和提高产品质量,才能不断提高商标信誉,扩大产品的市场占有率。

    (3)       增强品牌意识,重视广告宣传,争取创建中国驰名商标和省、市著名商标。要转变过去那种“酒香不怕巷子深”的传统观念,不惜投资进行广告宣传,提高商标知名度,扩大产品销售量。

    (4)       重视对市场的调查、跟踪,依法打击侵权行为,一旦发现侵权行为,应及时向工商行政管理机关举报和投诉或向人民法院提起诉讼。

    商标专用权保护具有地域性,特别是外向型、集团化或有出口打算的企业,应有计划、有步骤地到国外申请商标国际注册,既在哪个国家或地区注册,就在哪个国家或地区内得到保护。

     

     

     

     

     

     

    附件3

    申报无行政区划企业名称行政助导指南

     

    企业名称是依法在工商登记机关登记的企业从事经营活动的法定称谓,是用文字形式表示的一个企业区别于其他企业的人格化、特定化的识别标志。一般企业名称由行政区划、字号、行业特点、组织形式依次组成,而无行政区划企业名称是指符合条件的企业,其名称可以不冠行政区划。

    一、行政助导对象

    注册资本超过5000万或接近5000万的企业法人和企业集团。

    二、行政助导内容

    1、宣传申请无行政区划企业名称的重大意义。

    企业名称既是法定登记事项,也是其从事生产经营活动不可或缺的识别标志。企业名称具有唯一性、排他性的法律特征,经过核准登记取得无行政区划名称,在全国范围内同行业企业将不准再用与之相同的名称,这对于企业壮大发展,扩大知名度和美誉度,增强企业竞争实力具有十分重要的意义。

    2、告知申请无行政区划企业名称的条件。

    符合下列条件之一的企业法人,可以使用不含行政区划的企业名称:

    1)国务院批准的;

    2)国家工商行政管理总局登记注册的;

    3)注册资本(或注册资金)不少于5000万人民币的;

    4)国家工商行政管理总局另有规定的。

    下列企业,可以申请在企业名称中使用“中国”、“中华”或者冠以“国际”字词:

    (一)全国性公司;

    (二)国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业;

    (三)国务院或其授权的机关批准的大型企业集团

    (四)国家工商行政管理局规定的其他企业。

    注册资本达到3000万元人民币,且使用外国(地区)出资企业字号的外商独资企业、外方控股的外商投资文化企业,允许其申报中间使用“中国”字样的名称。

    3、告知申请无行政区划企业名称需要提交的材料。

    企业名称预先核准提交材料:

    1)全体投资人签署的《企业名称预先核准申请书》(分内资和外资);

    2)全体投资人签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明》及指定代表或者共同委托代理人的身份证件复印件;应标明指定代表或者共同委托代理人的权限、授权期限。

    3) 全体投资人的资格证明复印件;

    4) 申请名称冠以“中国”、“中华”、“国家”、“全国”、“国际”字词的,提交国务院的批准文件复印件;

    5)国家工商总局要求的其他有关文件、证件。

    企业名称变更提交材料:

    1)原登记机关出具的名称变更核准意见书(分内资和外资);

    2) 加盖公章的营业执照复印件;

    3)国家工商总局要求的其他有关文件、证件。

    三、行政助导的实施部门及方式方法

    1、市局注册分局和各基层局注册科(处)是开展申请无行政区划企业名称行政助导的具体实施机关。注册分局由指导科具体负责,全体窗口登记人员参与,为申请人提供高效、便捷服务。

    2、通过发放宣传材料、举办企业培训班、召开座谈会、登记窗口现场解答、对申请人进行针对性地个别辅导等方式,积极宣传和引导符合条件的企业申请无行政区划企业名称。

    3、指导申请人准备名称预先核准应提交的材料,指导申请人规范填写名称预先核准申请书等相关文书。

    4、在申请人自愿的前提下,根据申请情况,协助各申请人分批集中向国家工商总局申报名称核准。

    四、行政助导过程中应注意的事项

    1、指导方在开展行政指导前应了解和熟悉《企业名称登记管理管理规定》及《企业名称管理实施办法》等有关规定,了解申请人具备的条件,以便正确地开展行政指导。

    2、指导方在申请人提出指导建议时,应充分考虑到被指导方的接受能力和理解能力,宜采用通俗易懂的指导语言,耐心做好解释工作,尤其要提醒相对人起名称字号时应注意的事项。